عرفا، و هو بعيد لاحتماله غير الرضا.

المتقدمة، أخذا بما دلّ على أنّ القضاء بالبينة و الحلف، فمن يدعي خلاف الشهادة المتقدمة فعليه إقامة البيّنة على دعواه، فإنّ من يكون قوله على خلاف الاستصحاب مدّع مع عدم كون العين بيده.

و أمّا إذا لم يكن في البين مخاصمة كالدار المفروضة في الصحيحة و المعتبرة فعلى القاضي الحكم على طبق الحالة السابقة، أخذا بالاستصحاب، و لكن هذا الحكم ليس من القضاء في الواقعة بل هو تعيين الوظيفة فيها على من لا يعلم خلافها.

و لو لم يكن القاضي ملتفتا انّ الوظيفة هي الأخذ بالحالة السابقة، فللشاهد أن يشهد بالملكية الفعليّة، و شهادته بها ليست من الشهادة التي مدرك القضاء، حيث إنّه بيان الوظيفة الفعلية في الواقعة، و يمكن أن يحمل على ذلك الصحيحة الأولى، حيث لم يفرض فيها دعوى الحرية من الغلام و الأمة أو دعوى آخر ملكيتهما، و هذا مع اعتبار الاستصحاب، و أمّا مع عدمه كما إذا كانت العين التي يعلم الشاهدان بأنّها كانت ملك فلان بيد شخص آخر يدعي ملكيتها، و يعترف بأنّها انتقلت ممّن يشهد الشاهدان بأنّها كانت في السابق ملكه، فلا تسمع الشهادة بالملكية السابقة أصلا.

الأمر الثاني: جواز الشهادة بملكية العين استنادا إلى يده عليها، فهل الشهادة بالملكية استنادا إليها كالشهادة بها استنادا إلى الاستصحاب، أو أنّ الشهادة استنادا إلى اليد نافذة تصح كونها مدرك القضاء، نتعرض لهذا الأمر في المسألة الأولى من المسائل الآتية.