الخصمان بقاسم لم تشترط العدالة، و في التراضي بقسمة الكافر نظر أقربه الجواز بأنّها تمييز حق الشركاء و الأولى تعريفها بأنّها تعيين حصة الشركاء في بعض المال المشترك خارجا، و الوجه في الأولوية ظهور التمييز في أنّ للحق واقعا معيّنا يتميّز بالقسمة، مع أنّه لا يكون في موارد الشركة بنحو الإشاعة واقع معيّن.

ثمّ إنّ القسمة عقد مفاده تعيين الحصص في البعض المعيّن من المال المشترك، و انّ المنشأ ابتداء هذا التعيين، و لا تدخل في البيع، بأن يقال كما هو المنسوب إلى بعض أنّ القسمة مبادلة حصة الآخرين في بعض المال المشترك بحصّته في البعض الآخر من ذلك المال، و يلزم على ذلك أن يترتب على القسمة ما يترتب على البيع و المعاوضة من ثبوت خيار المجلس و حرمة الربا فيما كان العوضان من جنس واحد مكيلا أو موزونا بخلاف ما ذكرنا من أنّها في حقيقتها تعيين الحصص في الأبعاض الخارجية من المال المشترك.

نعم التعاوض لازم القسمة لا أنّ مفادها المعاوضة، و يكفي في مشروعية القسمة و لزومها بعد ما عليها سيرة العقلاء و بناءهم في المال المشترك قوله عزّ من قائل‌ أَوْفُوا بِالْعُقُودِ[1]، حيث إنّ المراد بالعقد العهد و الالتزام و لو بنحو المشدود.

كما يدل على مشروعيتها و لو في الجملة قوله سبحانه‌ وَ إِذا حَضَرَ الْقِسْمَةَ أُولُوا الْقُرْبى‌ لو لم نقل بدلالته على المشروعية في كل مال مشترك.

نعم قوله سبحانه‌ وَ نَبِّئْهُمْ أَنَّ الْماءَ قِسْمَةٌ بَيْنَهُمْ‌ غايته دلالته على قبول الماء بنحو من القسمة، كما أنّ مثل النبوي الوارد في الشفعة فإذا وقعت أو حددت الحدود و عرفت الطرق فلا شفعة مقتضاه مشروعيتها في الأراضي المشتركة.

[1] المائدة: 1.