والفرق أنّ الأوّل لا يملك، ولا يدخل تحت اليد- كما عرفت من التّذكرة- بخلاف الثّاني فإنّه يملك. ولو غصبه غاصب كان عليه مثله إنْ كان مِثليّاً [1] خلافاً [1] الوجه في تقييده بالمثليّ هو أنّ غير المثليّ يكون ضمانه بالقيمة، فيختصّ الضمان بمورد يكون للشي‌ء قيمة. وألحق في «التذكرة» المثليّ بغيره في عدم الضمان مع قلّته، وأورد بعض على هذا الإلحاق بأنّ لازمه عدم الضمان فيما لو غصب صبرة تدريجاً، ولكن الإيراد ضعيف، فإنّه يمكن أن يلتزم في المثليّ المغصوب تدريجاً بما يلتزم به في القيميّ المتلف تدريجاً، وأنّه كما يكون تلف القيميّ المزبور أو إتلافه موجباً للضمان بشرط الانضمام إليه من سائر الأجزاء ما يكون مجموع التالف مالًا، بخلاف ما إذا لم ينضمّ، فكذلك المثليّ المتلف تدريجاً، و هذا لا يقتضي الضمان مع عدم الانضمام كما لا يخفى.

وعن السيّد الخوئي رحمه الله‌[1] ثبوت الضمان، بلا فرق بين كون الشي‌ء مثليّاً أو قيميّاً، غاية الأمر يكون فراغ الذمة بأداء المثل فيما كان مثليّاً، وفي القيميّ يكون الاشتغال باقياً إلى يوم القيمة إلّابالتراضي مع المالك، وذكر في وجهه أنّ عموم «على اليد» يقتضي كون الشي‌ء في عهدة المكلف بمجرد الاستيلاء عليه، فإنّه لم يؤخذ في حديثه عنوان المال، فيعمّ كلا القسمين. ويكون أداء المثلي بأداء المثل، فتفرغ به العهدة، بخلاف القيميّ المفروض أنّه لقلّته لا قيمة له، فيبقى في عهدته إلى أن يرضى مالكه، وهذا بالإضافة إلى ضمان التلف في اليد، وأمّا ضمان الإتلاف فالأمر فيه أيضاً كذلك؛ لأنّ ضمان الإتلاف يستفاد من حديث «على اليد» بالفحوى.

أقول: الصحيح عدم الضمان في المقام، فإن حديث «على اليد» ضعيف، وحديث من أتلف بإطلاقه موهوم، نعم الضمان في موردي التلف في اليد والإتلاف مستفاد من‌

[1] محاضرات في الفقه الجعفري 1: 220.