يسوى كل واحد منهما خمسمأة
فيأخذ أحدهما الاول و ثانيهما الاخرين ولو بالقرعه[1]
و قيل لا يجبر الممتنع عليها اصلا و قيل بالتفصيل بين ما يعد شيئا واحدا كالارض
فيدخل فيه الاجبار و بين ما لا يعد شيئا واحد كالسيارة و الدار فلا يدخل فيه
الاجبار و ما قلنا هو الصحيح.
مسألة
145: لو لم يمكن التعديل الا بالرد كما اذا فرض قيمة الجنس في مفروض المسئلة
السابقة بألف و عشرين فيجب على آخذه رد العشرة الى شريكه[2]
ففي مثل هذه القسمة هل يجبر الممتنع اولا؟ قيل لا خلاف و لا اشكال في عدم صحة
القسمة ما لم يتراضيا معا فأن الضميمة ليست من المال المشترك فلا تستقر الا
بالتراضي و لا وجه للجبر عليها، بل لعله كذلك عند العامة أيضا.
بل
ذهب بعضهم الى عدم لزومها مع التراضي و القرعة اذا لم يبق الرضا بعدها لانها تتضمن
معاوضة و لا يعلم كل واحد من يحصل له العوض فلا يتحقق رضا المعاوضة قبل القرعة.
و
على الجملة ان قسمة الرد قسمة و بيع فيعتبر فيه ما يعتبر في مطلق البيع و رد بان ظاهر
الجميع كون هذه القسمة فردا من افراد القسمه و ان كان لا اجبار فيها لا أنها قسمة
و بيع حتى ان من اعتبر الرضا بعد القرعة فانما يريد الرضا بها قسمة و هو غير الرضا
المعتبر في انشاء المعاوضات المعلومة و كانه اشتبه عليهم العوض بالمعاوضة
المصطلحة.
أقول:
و عليه فالظاهر لزوم القسمة بالقرعة و عدم جواز الامتناع من أحدهما.
ثم
الاظهر اجبار الممتنع على القسمة هنا أيضا كالقسمين الاولين لعموم بناء العقلاء
كما يظهر من سيدنا الاستاذ أيضا و هو صريح بعض لكن ذهاب المشهور الى