قابلية المحل، و انما هى واردة في مقام تشريعها على تقدير القابلية، فالقابلية تحرز من الخارج، و الاطلاق المقامي يقتضى الرجوع إلى العرف في احراز القابلية، و الارتكاز العرفي يقتضي ثبوت القابلية فيما كان الفسخ من الحقوق الراجعة إلى طرفي المعاقدة. ثم قال (قدس سره): و الظاهر اطراد ذلك في عامة العقود المتعلقة بالنفس أو المال، فان إيقاعها من حقوق الطرفين، و فسخها كذلك، ما لم يقم دليل على الخلاف كالنكاح و الوقف.

و الضمان من قبيل ذلك لان لزوم مأخوذ من أصالة اللزوم الذي هو من حقوق المتعاقدين و لا دليل على لزومه حكماً كالنكاح.

اقول: اكثر ما افاده واضح، و اما تقسيم اللزوم إلى الحكمي و الحقي فكأنّه (رحمه الله) اخذ من استاذه المحقق النائيني (رحمه الله)[1] و اورد عليه تلميذه السيد الاستاذ الخوئي (رحمه الله) في درسه‌[2] بعدم الفرق بينهما، فانهما كليهما بحكم الشارع، غاية الأمر قد سمّى الفقهاء الحكم الذي اختياره بيد المتبائعين حقا. و هذا لا يوجب اختلافهما في الحقيقة، و أنّ للجواز حقيقتين احديهما حقية و الاخرى حكمية.

قلت: ما افاده السيد الاستاذ الحكيم لا بأس به و مناقشة سيدنا الاستاذ الخوئي ليست بذلك. و لذا اختاره مؤلف كتاب الشروط (1/ 27) و هو ابن السيد الخوئي: و للسيّد الخوئي (رض) جواب آخر[3]:

و الحق في الجواب ان هذه الروايات إنما وردت لجعل خيار الشرط

[1] - لاحظ الفرق بين اللزوم و الجواز الحقيين و الحكميين في القواعد الفقهية للسيد البجنوردي ج 5/ 164.

[2] - مصباح الفقاهة ج 6/ 166 طبعة دار الهادي بيروت.

[3] - المصدر الصابق ص 167.