تلفت العين لضمن المستولى مثله او قيمته، و اما قبل التلف فلا شي‌ء سوى الحكم التكليفي أي وجوب رد المال إلى مالكه و لا دليل على ازيد من هذا، بعد ضعف الرواية المشهورة (على اليد ...).

قال بعض المعلقين على العروة: ان كان المراد (من قوله قضية تعليقية) تعليق الضمان بعدم الاعطاء فهذا عين ما هو باطل عند المشهور عين، و ان كان المقصود الضمان منجزاً لكنه يخبر بانه ما دام الدين باقيا و لم يؤدّ المضمون عنه، فالظاهر أنه ليس بتعليق الماتن جداً.

ثم ان كلام الماتن لا يخلو عن تهافت فانه (رحمه الله) ادعى فعلية الضمان و تعليق الوفاء اولا ثم شبهه بضمان العين الخارجية و قال ان حقيقته قضية تعليقية!! و فيه اشكال آخر. هو انه كيف يمكن الاستثناء من امر غير معقول كما ادعى اولا فلا حظ.

(11) لو دل دليل على كون الضمان اليدي بنحو الواجب المعلق لا بأس به، و هذا بخلاف الضمان العقدي فان روايات الباب لا تثبته ظاهرا و اما الضمان العقدي بالمعنى الاعم فلا بأس بكونه معلقاً على ما مر.

ثم إن الضمان العقدي جعلي و الضمان اليدي حكم شرعي. و الاول فعلي و الثاني تقديري و الاول مختص بالذمي و الثاني مختص بالخارجي و الاول غير مقرون بوجوب رد العين بخلاف الثاني.

نقل و افادة:

قلنا في البند التاسع ان المسلم من ضمان العين الخارجية في الاستيلاء هو الضمان التقديري دو التعليقي. و يؤيده كلام صاحب الجواهر في شرح قول ماتنه: «و كذا لو أبرأه من الضمان»: يعني لو فرّط الودعي في‌