و بين أن يأمره بدفعها إليه
بنفسه، فيدفعها له كرها، لصدق الاكراه و عدم التفريط فيهما، و لا ضمان عليه فيهما،
و انما ضمان المال على الظالم، فليس للمالك حينئذ مطالبته بوجه، وفاقاً للاشهر، بل
المشهور، و خلافاً للمحكي عن أبي الصلاح و أبي المكارم و الفاضل في التذكرة و محكي
التحرير من جواز رجوع المالك عليه مع مباشرته الدفع بنفسه إلى من أمره الظالم،
لأنه باشر تسليم مال الغير بيده فيشمله عموم على اليد[1]
و ان كان قرار الضمان على الظالم.
الا
انه كما ترى مناف لاطلاق ما دلّ على عدم ضمانه مما عرفت، بل و لقاعدة الإحسان و
غيرها التي قد عرفت تحكيمها على قاعدة اليد.
نعم
لا اشكال في رجوعه لو أمره بمباشرة إتلافه بنفسه، و لو على جهة الانتفاع به، لقاعدة
الإتلاف التي لم يثبت تخصيصها بقاعدة الايتمان لكن من جهة قوة السبب هنا على
المباشر، كان قرار الضمان عليه، لا اصل جواز الرجوع ...[2].
أقول
يشكل الفرق بين الاتلاف غير العمدي و تسليم المال إلى الظالم مباشرة، فان ذلك
اتلاف عند العرف خصوصاً إذا لم يمكن رده. و يشير اليه كلام الجواهر في اخير بحثه:
و من ذلك يظهر حينئذ قوة قول الفاضل بناء على ان تسليمها إلى الظالم من أقسام
الاتلاف ايضاً فتأمل[3].
الا
ان يقال ان الضمان في فرض التسليم ضمان حيلولة لا ضمان اتلاف عند الفقهاء على ما
مر، نعم إذا تلف المال عند من امر الظالم دفعه