2- لو
زادت القيمة لزيادة صفة كانت في يد المالك أو تجددت عند الغاصب لا بفعله كما مر،
ثم زالت تلك الصفة، ثم عادت بعينها و عادت القيمة بعودها، ففي ضمان قيمة الزيادة
التالفة و عدمه اختلاف.
اختار
الأول الشهيد الثاني في محكى مسالكه، لان السمن الثاني مثلًا غير الاول، و الاول
وقع مضموناً، و الثاني تجدد هبة من الله تعالى شأنه كالاوّل لو كان متجدداً فلا
يحصل للغاصب بسببه شيء، و كذا عن الشهيد الأول.
و
اختار الثاني المحقق الأول في الشرائع و جمع، لأنّ التالفة انجبرت بالثانية فكأنها
لم تزل و صدق الاداء لما أخذ، و لقاعدة نفي الضرر.
اقول:
الاول احسن دقة و الثاني أقرب عرفا. و الله العالم.
و
في الجواهر (37/ 170): على ان ملاحظتها مع الموجودة حال التلف غير معقولة ضرورة
كونه بمنزلة ملاحظتها مرتين، اذ ليست هي الا صفة واحدة، و المتجددة ليست غيرها على
وجه لو تضم معها، اللهم الا ان يراد ضم مقدار النقص السابق مع القيمة حال التلف،
كما انه يدفعه مع العين لو ردّها.
و
فصل صاحب الجواهر ص 171 في المسألة بأن كل صفة ذاهبة يمكن تقديرها مع المتجددة و
تزداد القيمة بذلك، هي لا تنجبر بالمتجددة، و كل صفة لا يمكن تقديره مع المتجددة
أو امكن و لكن لا تزيد بها القيمة عن المتجددة، بل هي هي أو تنقص. لا تضمن و تنجبر
بالثانية ..
فالضمان
متزلزل مراعى كضمان الحيلولة و كضمان الصفة الذاهبة