و هو اقرب من أجرة المثل التي هي بدل ما يفوت من المنفعة، لو لم يكن له مقدار ما فات في يده مما هو مضمون عليه (37/ 42).

قلت في فرض صدق التفويت لا فرق- على الأظهر- بين منافع الحر و الدابة فانه سبب مستقل للضمان مطلقاً عند العقلاء. و اما في الفوت فيمكن الفرق في الضمان فنقول بضمان المنافع الفائتة بضمان اليد و الاستيلاء و لو من جهة فتوى الفقهاء و لا نقول به. بضمان منافع الحر الفائتة، لعدم دليل عليه. و لاصل المقام تتمة مذكورة في الجواهر.

10- لو دخل الدار و سكنها مع مالكها، فان كان الداخل ضعيفاً لا يقدر مقاومة المالك إذا قاومه فلا يضمن الدار ضمان الغصب و اليد، بل يضمن ضمان الاستيفاء باي مقدار كان.

و ان كان المالك ضعيفا فالداخل ضامن بضمان الاستيلاء و الاستيفاء.

11- لو أخذ بمقود الدابة فقاداها و كان المالك راكباً عليها، فان كان في الضعف و عدم الاستقلال بمنزلة المحمول عليها. كان القائد غاصباً و يضمن ضمان اليد لتحقق الاستيلاء و ان كان المالك قوياً على مقاومته فلا يضمن القائد بضمان اليد، و انما يضمن ضمان الاتلاف لو اتلف‌[1].

[1] - في الشرائع و الجواهر( ج 37/ 28 و 29):( و لو مدّ بمقود دابة فقادها) بقصد الاستيلاء عليها او ساقها كذلك( ضمن) و ان كان مالكها حاضرا لكن غير مثبت يده عليها، لانه حينئذ غاصب بمعنى مستقل باثبات يده و مستولٍ و محتو و آخذ( و لا يضمن لو كان صاحبها راكبا لها) كما في محكي المبسوط و مرادهما ظاهراً كونه مع ذلك قادراً على منع الغاصب كما في القواعد و جامع المقاصد و المسالك و غيرها لعدم صدق الاستيلاء فضلًا عن الاستقلال و الاخذ. و ناقش فيه صاحب الجواهر( 37/ 29) و قال أيضاً: كما انه قد يشكل ما ذكروه من عدم الضمان لو كان المالك الراكب قادراً، بما تقدم لهم من ضمان النصف بدخول الساكن قهراً مع المالك .. و ربما فرق بان القائد لا استيلاء له مع المالك الراكب على نصف و ربع، لانه اقوى يداً و اكثر تصرفا و لذا يحكم التنازع له.

و ردّه صاحب الجواهر بأنه لا يتم على القول بالتنصيف عند التداعي كما عن الخلاف و السرائر و ثاني المحققين و الشهيدين، بل عن ثاني الشهيدين التصريح في باب الديات، بان جنايتها بيدها على القائد و الراكب بالتنصيف، فيضمن ايضا هنا باعتبار اثبات يده مع يد المالك كما لو ركبها معه، بل قد يقال بضمانه الكل ..( ص 30).

و على كل حال فلا خلاف و لا اشكال في ضمانه لها لو اتفق تلفها بقوده لها، و ان كان الراكب قوياً على الدفع( بل لا يبعد ضمانه لمنفعتها التي فاتت على المالك بقوده، و كذا لو ساق الدابة و كان لها جماح فشردت فوقعت في بئر ضمن. و الله العالم. اقول: فلاحظ و تأمل فيه.