الفعلي لا الانشائي، فالحكم الانشائي ممّا لا يترتب عليه أثر، و من الواضح أنّه لا يمكن إثبات عدم التكليف الفعلي باستصحاب عدم الجعل، إلّا على القول بالأصل المثبت.

و فيه أوّلًا: النقض باستصحاب عدم النسخ و بقاء الجعل الذي لا خلاف في جريانه، فلو كان نفي الحكم الفعلي باستصحاب عدم الجعل من الأصل المثبت، كان إثبات الحكم الفعلي باستصحاب بقاء الجعل و عدم النسخ أيضاً كذلك.

و ثانياً: أنّ الانشاء هو إبراز أمر اعتباري على ما ذكرناه غير مرّة[1] و الاعتبار كما يمكن تعلّقه بأمر فعلي يمكن تعلّقه بأمر متأخر مقيّد بقيود، فليس جعل الحكم و إنشاؤه إلّا عبارة عن اعتبار شي‌ء على ذمّة المكلف في ظرف خاص، و يتحقق المعتبر بمجرد الاعتبار، بل هما أمر واحد حقيقةً. و الفرق بينهما اعتباري كالوجود و الايجاد، فالحكم الفعلي هو الحكم الانشائي مع فرض تحقق قيوده المأخوذة فيه. وعليه فاستصحاب الحكم الانشائي أو عدمه هو استصحاب الحكم الفعلي أو عدمه. نعم، مجرد ثبوت الحكم في عالم الاعتبار لا يترتب عليه وجوب الاطاعة بحكم العقل قبل تحقق موضوعه بقيوده في الخارج، و ليس ذلك إلّا من جهة أنّ الاعتبار قد تعلّق بظرف وجود الموضوع على نحو القضيّة الحقيقية من أوّل الأمر، فمع عدم تحقق الموضوع لا يكون حكم و تكليف على المكلف، و بعد تحقق الموضوع بقيوده خارجاً لا يكون المحرّك إلّا نفس الاعتبار السابق لا أمر آخر يسمّى بالحكم الفعلي.

فتحصّل بما ذكرناه: أنّ الاستدلال بالاستصحاب على هذا التقريب ممّا لا بأس به. وعليه فلا يبقى مورد للرجوع إلى البراءة الشرعية أو العقلية.

[1] محاضرات في اصول الفقه 1: 97- 98