[2921] مسألة 45: لو تملّک ذمّی من مثله بعقد مشروط بالقبض فأسلم الناقل قبل القبض (1) ففی ثبوت الخمس وجهان، أقواهما الثبوت.
______________________________
و هذا نظیر ما لو اشتری له من المسلم فضولیّاً فأسلم ثمّ أجاز الشراء، حیث لم یصدر حال الکفر عدا العقد الإنشائی الذی لا أثر له ما لم یقترن بالإجازة، فما وقع حال الکفر لم یتّصف بعنوان الشراء، و ما اتّصف به لم یقع حال الکفر.
و هذا من غیر فرق بین کون الإجازة ناقلة أم کاشفة، إذ الشراء بنفسه فعلی علی التقدیرین، غایته أنّ متعلّقه فعلی أیضاً علی الأوّل و من السابق علی الثانی، و لا ریب أنّ الاعتبار بنفس الشراء، فإنّه المأخوذ موضوعاً للتخمیس علی تقدیر دون تقدیر لا بمتعلّقه، فلاحظ.
(1) لا خصوصیّة لکون الناقل ذمّیّاً، بل مناط البحث یعمّ مطلق الکافر و لو کان حربیّا أو معاهداً، فالتخصیص به کأنه مبنی علی المثال.
و کیفما کان، فلا ینبغی التأمّل فی ثبوت الخمس، لعدم کون الاعتبار بذات العقد و مجرّد إنشائه لکی یراعی حال حدوثه، بل العبرة حسبما یستفاد من النصّ بالعقد المؤثّر فی الملکیّة الفعلیّة التامّة، المتضمّن للنقل و الانتقال الذی لا تحقّق له إلّا بعد إسلام الناقل، فلا یتملّک الذمّی إلّا فی هذه الحالة، إذ لا أثر للإنشاء السابق العاری عنه، فیشمله النصّ، لصدق التملّک من المسلم.
ثمّ إنّ فرض المسألة بناءً علی أنّ موضوع الخمس مطلق الانتقال واضح، کما لو وهب الأرض ذمّی لذمّی آخر فأسلم الواهب قبل قبض المتّهب، فکان إنشاء الهبة حال الکفر و تأثیره فی الملک لمکان الاشتراط بالقبض حال الإسلام، و لا شکّ فی أنّ القبض شرط فی النقل و لیس بکاشف، فهو جزء من