نام کتاب : بداية المجتهد و نهايه المقتصد نویسنده : ابن رشد جلد : 2 صفحه : 56
ينكحها وكذلك على ابنه الصغير لانه عنده يطلق عليه والخلاف في
الابن الصغير ، قال الشافعي وأبو حنيفة : لا يجوز لانه لا يطلق عليه عندهم
والله أعلم .
وخلع المريضة يجوز عند مالك إذا كان بقدر ميراثه منها ، وروى ابن
نافع عن مالك أنه يجوز خلعها بالثلث كله ، وقال الشافعي : لو اختلعت بقدر
مهر مثلها جاز ، وكان من رأس المال ، وإن زاد على ذلك كانت الزيادة من
الثلث .
وأما المهملة التي لا وصي لها ولا أب فقال ابن القاسم : يجوز خلعها
إذا كان خلع مثلها ، والجمهور على أنه يجوز خلع المالكة لنفسها ، وشذ الحسن
وابن سيرين فقالا : لا يجوز الخلع إلا بإذن السلطان .
الفصل الثالث : في نوعه وأما نوع الخلع فجمهور العلماء على أنه طلاق
، وبه قال مالك ، وأبو حنيفة سوى بين الطلاق والفسخ ، وقال الشافعي : هو
فسخ ، وبه قال أحمد وداود ومن الصحابة ابن عباس .
وقد روي عن الشافعي أنه كناية ، فإن أراد به الطلاق كان طلاقا وإلا كان فسخا ، وقد قيل عنه في قوله الجديد إنه طلاق .
وفائدة الفرق هل يعتد به في التطليقات أم لا ؟ وجمهور من رأى أنه
طلاق يجعله بائنا ، لانه لو كان للزوج في العدة منه الرجعة عليها لم يكن
لافتدائها معنى ، وقال أبو ثور : إن لم يكن بلفظ الطلاق لم يكن له عليها
رجعة ، وإن كان بلفظ الطلاق كان له عليها الرجعة .
فاحتج من جعله طلاقا بأن الفسوخ إنما هي التي تقتضي الفرقة الغالبة
للزوج في الفراق مما ليس يرجع إلى اختياره ، وهذا راجع إلىالاختيا فليس
بفسخ ، واحتج من لم يره طلاقا بأن الله تبارك وتعالى ذكر في كتابه الطلاق
فقال :
﴿ الطلاق مرتان ﴾
ثم ذكر الافتداء ثم قال :
﴿ فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره ﴾
فلو كان الافتداء طلاقا لكان الطلاق الذي لا تحل له فيه إلا بعد زوج
هو الطلاق الرابع ، وعند هؤلاء أن الفسوخ تقع بالتراضي قياسا على فسوخ
البيع : أعني الاقالة ، وعند المخالف أن الآية إنما تضمنت حكم الافتداء على
أنه شئ يلحق جميع أنواع الطلاق لا أنه شئ غير الطلاق .
فسبب الخلاف : هل اقتران العوض بهذه الفرقة يخرجها من نوع فرقة الطلاق إلى نوع فرقة الفسخ أم ليس يخرجها ؟
الفصل الرابع : فيما يلحقه من الاحكام
وأما لواحقه ففروع كثيرة ، لكن نذكر منها ما شهر : فمنها هل يرتدف
على المختلعة طلاق أم لا ؟ فقال مالك : لا يرتدف إلا إن كان الكلام متصلا ،
وقال الشافعي : لا يرتدف وإن كان الكلام متصلا ، وقال أبو حنيفة : يرتدف ،
ولم يفرق بين الفور والتراخي .
وس
نام کتاب : بداية المجتهد و نهايه المقتصد نویسنده : ابن رشد جلد : 2 صفحه : 56