المسلمات ، والطائفة الثانية أنه ثم لم يجز نكاح الامة المسلمة بالتزويج إلا بشرط فأحرى أن لا يجوز نكاح الامة الكتابية بالتزويج ) ، وإنما اتفقوا على إحلالها بملك اليمين لعموم قوله تعالى :

﴿ إلا ما ملكت أيمانكم ﴾

ولاجماعهم على أن السبي يحل المسبية الغير متزوجة .

وإنما اختلفوا في المتزوجة هل يهدم السبي نكاحها ، وإن هدم فمتى يهدم ؟ فقال قوم : إن سبيا معا - أعني الزوج والزوجة - لم يفسخ نكاحهما وإن سبي أحدهما قبل الآخر انفسخ النكاح ، وبه قال أبو حنيفة ، وقال قوم : بل السبي يهدم سبيا معا أو سبي أحدهما قبل الآخر ، وبه قال الشافعي ، وعن مالك قولان : أحدهما : أن السبي لا يهدم النكاح أصلا .

والثاني : أنه يهدم بإطلاق مثل قول الشافعي .

والسبب في اختلافهم : هل يهدم أو لا يهدم هو تردد المسترقين الذين أمنوا من القتل بين نساء الذميين أهل العهد وبين الكافرة التي لا زوج لها أو المستأجرة من كافر ، وأما تفريق أبي حنيفة بين أن يسبيا معا وبين أن يسبى أحدهما فلان المؤثر عندهفي الاحلال هو اختلاف الدار بهما لا الرق ، والمؤثر في الاحلال عند غيره هو الرق ، وإنما النظر هل هو الرق مع الزوجية أو مع عدم الزوجية ؟ والاشبه أن لا يكون للزوجية ههنا حرمة لان محل الرق وهو الكفر سبب الاحلال : وأما تشبيهها بالذمية فبعيد لان الذمي إنما أعطى الجزية بشرط أن يقر على دينه فضلا عن نكاحه .

الفصل التاسع : في مانع الاحرام

واختلفوا في نكاح المحرم فقال مالك والشافعي والليث والاوزاعي وأحمد : لا ينكح المحرم ولا ينكح ، فإن فعل فالنكاح باطل ، وهو قول عمر بن الخطاب وعلي وابن عمر وزيد بن ثابت .

وقال أبو حنيفة : لا بأس بذلك .

وسبب اختلافهم : تعارض النقل في هذا الباب : فمنها حديث ابن عباس أن رسول الله ( ص ) نكح ميمونة وهو محرم وهو حديث ثابت النقل خرجه أهل الصحيح وعارضه أحاديث كثيرة عن ميمونة أن رسول الله ( ص ) تزوجها وهو حلال قال أبو عمر : رويت عنها من طرق شتى : من طريق أبي رافع ، ومن طريق سليمان بن يسار وهو مولاها ، وعن يزيد بن الاصم .

وروى مالك أيضا من حديث عثمان بن عفان مع هذا أنه قال : قال رسول الله ( ص ) لا ينكح المحرم ولا ينكح ولا يخطب فمن رجح هذه الاحاديث على حديث ابن عباس قال : لا ينكح المحرم ولا ينكح ، ومن رجح حديث ابن عباس أو جمع بينه وبين حديث عثمان بن عفان بأن حمل النهي الوارد في ذلك على الكراهية قال : ينكح وينكح ، وهذا راجع إلى تعارض الفعل والقول والوجه الجمع أو تغليب القول .