كتاب أمهات الاولاد وأصول هذا الباب النظر في هل تباع أم الولد أم لا ؟ وإن كانت لا تباع فمتى تكون أم ولد ، وبماذا تكون أم ولد ، وما يبقى فيها لسيدها من أحكام العبودية ، ومتى تكون حرة ؟ أما المسألة الاولى : فإن العلماء اختلفوا فيها سلفهم وخلفهم ، فالثابت عن عمر رضي الله عنه أنه قضى بأنها لا تباع وأنها حرة من رأس مال سيدها إذا مات .

وروي مثل ذلك عن عثمان ، وهو قول أكثر التابعين وجمهور فقهاء الامصار .

وكان أبو بكر الصديق وعلي رضوان الله عليهما وابن عباس وابن الزبير وجابر بن عبد الله وأبو سعيد الخدري يجيزون بيع أم الولد ، وبه قالت الظاهرية من فقهاء الامصار .

وقال جابر وأبو سعيد : كنا نبيع أمهات الاولاد والنبي عليه الصلاة والسلام فينا لا يرى بذلك بأسا .

واحتجوا بما روي عن جابر أنه قال : كنا نبيع أمهات الاولاد على عهد رسول الله ( ص ) وأبي بكر وصدر من خلافة عمر ، ثم نهانا عمر عن بيعهن ومما اعتمد عليه أهل الظاهر في هذه المسألة النوع من الاستدلال الذي يعرف باستصحاب حال الاجماع ، وذلك أنهم قالوا : لما انعقد الاجماع على أنها مملوكة قبل الولادة ، وجب أن تكون كذلك بعد الولادة إلى أن يدل الدليل على غير ذلك ، وقد تبين في كتب الاصول قوة هذا الاستدلال ، وأنه لا يصح عند من يقول بالقياس ، وإنما يكون ذلك دليلا بحسب رأي من ينكر القياس ، وربما احتج الجمهور عليهم بمثل احتجاجهم ، وهو الذي يعرفونه بمقابلة الدعوى بالدعوى ، وذلك أنهم يقولون : أليس تعرفون أن الاجماع قد انعقد على منع بيعها في حال حملها ، فإذا كان ذلك وجب أن يستصحب حال هذا الاجماع بعد وضع الحمل ، إلا أن المتأخرين من أهل الظاهرأحدثوا في هذا الاصل نقضا ، وذلك أنهم لا يسلمون منع بيعها حاملا .

ومما اعتمده الجمهور في هذا الباب من الاثر ما روي عنه عليه الصلاة والسلام أنه قال في مارية سريته لما ولدت إبراهيم : أعتقها ولدها ومن ذلك حديث ابن عباس عن النبي ( ص ) أنه قال : أيما امرأة ولدت من سيدها فإنها حرة إذا مات وكلا الحديثين لا يثبت عند أهل الحديث ،