كتاب الكفالة

اختلف العلماء في نوعها وفي وقتها ، وفي الحكم اللازم عنها ، وفي شروطها ، وفي صفة لزومها ، وفي محلها ، ولها أسماء : كفالة ، وحمالة ، وضمانة ، وزعامة ، فأما أنواعها فنوعان : حمالة بالنفس ، وحمالة بالمال .

أما الحمالة بالمال فثابتة بالسنة ومجمع عليها من الصدر الاول ومن فقهاء الامصار .

وحكي عن قوم أنها ليست لازمة تشبيها بالعدة وهو شاذ .

والسنة التي صار إليها الجمهور في ذلك هو قوله عليه الصلاة والسلام : الزعيم غارم .

وأما الحمالة بالنفس وهي التي تعرف بضمان الوجه ، فجمهور فقهاء الامصار على جواز وقوعها شرعا إذا كانت بسبب المال .

وحكي عن الشافعي في الجديد أنها لا تجوز ، وبه قال داود ، وحجتهما قوله تعالى :

﴿ قال معاذ الله أن نأخذ إلا من وجدنا متاعنا عنده ﴾

ولانها كفالة بنفس فأشبهت الكفالة في الحدود .

وحجة منأجازها عموم قوله عليه الصلاة والسلام : الزعيم غارم وتعلقوا بأن ذلك مصلحة ، وأنه مروي عن الصدر الاول .

وأما الحكم اللازم عنها ، فجمهور القائلين بحمالة النفس متفقون على أن المتحمل عنه إذا مات لم يلزم الكفيل بالوجه شئ ، وحكي عن بعضهم لزوم ذلك .

وفرق ابن القاسم بين أن يموت الرجل حاضرا أو غائبا فقال : إن مات حاضرا لم يلزم الكفيل شئ ، وإن مات غائبا نظر ، فإن كانت المسافة التي بين البلدين مسافة يمكن الحميل فيها إحضاره في الاجل المضروب له في إحضاره ، وذلك في نحو اليومين إلى الثلاثة ففرط غرم وإلا لم يغرم .

واختلفوا إذا غاب المتحمل عنه ما حكم الحميل بالوجه ؟ على ثلاثة أقوال : القول الاول : أنه يلزمه أن يحضره أو يغرم ، وهو قول مالك وأصحابه وأهل المدينة .

والقول الثاني : أنه يحبس الحميل إلى أن يأتي به أو يعلم موته ، وهو قول أبي حنيفة وأهل العراق .

والقول الثالث : أنه ليس عليه إلا أن يأتي به إذا علم موضعه ، ومعنى ذلك أن لا يكلف إحضاره إلا مع العلم بالقدرة على إحضاره ، فإن ادعى الطالب معرفة موضعه على الحميل ، وأنكر الحميل كلف الطالب بيان ذلك .

قالوا : ولا يحبس الحميل إلا إذا كان المحتمل عنه معلوم الموضع ، فيكلف حينئذ إحضاره ، وهذا القول حكاه أبو عبيد القاسم بن سلام في كتابه في الفقه عن جماعة من الناس ، واختاره .

وعمدة مالك أن المتحم