الاثر على آبار الصحارى التي تعمل في الارض الموات ، لا التي تكون في أرض متملكة .

الركن الثالث : وأما المشفوع عليه

فإنهم اتفقوا على أنه من انتقل إليه الملك بشراء من شريك غير مقاسم أو من جار عند من يرى الشفعة للجار .

واختلفوا فيمن انتقل إليه الملك بغير شراء ، فالمشهور عند مالك أن الشفعة إنما يجب إذا كان انتقال الملك بعوض كالبيع والصلح والمهر وأرش الجنايات وغير ذلك ، وبه قال الشافعي ، وعنه رواية ثانية أنها تجب بكل ملك انتقل بعوض أو بغير عوض ، كالهبة لغير الثواب والصدقة ، ما عدا الميراث فإنه لا شفعة عند الجميع فيه اتفاق .

وأما الحنفية فالشفعة عندهم في المبيع فقط ، وعمدة الحنفية ظاهر الاحاديث وذلك أن مفهومها يقتضي أنها في المبيعات ، بل ذلك نص فيها لا في بعضها فلا بيع حتى يستأذن شريكه .

وأما المالكية فرأت أن كل ما انتقل بعوض فهو في معنى البيع ، ووجه الرواية الثانية أنها اعتبرت الضرر فقط .

وأما الهبة للثواب فلا شفعة فيها عند أبي حنيفة ولا الشافعي ، أما أبو حنيفة فلان الشفعة عنده في المبيع ، وأما الشافعي فلان هبة الثواب عنده باطلة ، وأما مالك ، فلا خلاف عنده وعند أصحابه في أن الشفعة فيها واجبة .

واتفق العلماء على أن المبيع الذي بالخيار أنه إذا كان الخيار فيه للبائع أن الشفعة لا تجب حتى يجب البيع .

واختلفوا إذا كان الخيار للمشتري ؟ فقال الشافعي والكوفيون : الشفعة واجبة عليه لان البائع قد صرم الشقص عن ملكه وأبانه منه ، وقيل إن الشفعة غير واجبة عليه لانه غير ضامن وبه قال جماعة من أصحاب مالك .

واختلف في الشفعة في المساقاة ، وهي تبديل أرض بأرض ، فعن مالك في ذلك ثلاث روايات : الجواز ، والمنع ، والثالث أن تكون المناقلة بين الاشراك أو الاجانب فلم يرها في الاشراك ورآها في الاجانب .

الركن الرابع : في الاخذ بالشفعة والنظر في هذا الركن بماذا يأخذ الشفيع ، وكم يأخذ ، ومتى يأخذ ، فإنهم اتفقوا على أنه يأخذ في البيع بالثمن إن كان حالا ، واختلفوا إذا كان البيع إلى أجل هل يأخذه الشفيع بالثمن إلى ذلك الاجل ، أو يأخذ المبيع بالثمن حالا وهو مخير ؟ فقال مالك : يأخذه بذلك الاجل إذا كان مليا أو يأتي بضامن ملئ ، وقال الشافعي : الشفيع مخير ، فإن عجل تعجلت الشفعة وإلا تتأخر إلى وقت الاجل ، وهو نحو قول الكوفيين ، وقال الثوري لا يأخذها إلا بالنقد لانها قد دخلت في ضمان الاول قال : ومنا من يقول تبقى في يد الذي باعها ، فإن بلغ الاجل أخذها الشفيع .

والذين رأوا الشفعة في سائر المعاوضات مما ليس ببيع ، فالمعلوم عنهم أنه يأخذ الشفعةبقيمة الشقص إن كان العوض مما ليس يتقدر ، مثل أن يكون معطى في خلع .

وأما أن يكون معطى في شئ يتقدر ولم يكن دنانير ولا دراهم ولا بالجملة مكيلا ولا موزونا ، فإنه يأخذه بقيمة ذلك الشئ الذي دفع الشقص فيه ، وإن كان ذلك الشئ محدود القدر بالشرع