ثم السلطان .

والمولى الاعلى عنده أحق من الاسفل ، والوصي عنده أولى من ولي النسب : أعني وصي الاب .

واختلف أصحابه فيمن هو أولى : وصي الاب أو ولي النسب ؟ فقال ابن القاسم : الوصي أولى ، مثل قول مالك ، وقال ابن الماجشون وابن عبد الحكم : الولي أولى .

وخالف الشافعي مالكا في ولاية البنوة فلم يجزها أصلا ، وفي تقديم الاخوة على الجد فقال : لا ولاية للابن ، وروي عن مالك أن الاب أولى من الابن وهو أحسن ، وقال أيضا : الجد أولى من الاخ ، وبه قال المغيرة ، والشافعي اعتبر التعصيب ، أعني أن الولد ليس من عصبتها لحديث عمر لا تنكح المرأة إلا بإذن وليها أو ذي الرأي من أهلها أو السلطان ولم يعتبره مالك في الابن لحديث أم سلمة أن النبي ( ص ) أمر ابنها أن ينكحها إياه ولانهم اتفقوا : أعنمالكا والشافعي على أن الابن يرث الولاء الواجب للام ، والولاء عندهمللعصبة .

وسبب اختلافهم في الجد : هو اختلافهم فيمن هو أقرب : هل الجد أو الاخ ؟ ويتعلق بالترتيب ثلاث مسائل مشهورة : أحدها : إذا زوج الابعد مع حضور الاقرب .

والثانية : إذا غاب الاقرب هل تنتقل الولاية إلى الابعد أو إلى السلطان ؟ والثالثة : إذا غاب الاب عن ابنته البكر هل تنتقل الولاية أو لا تنتقل ؟ فأما المسألة الاولى : فاختلف فيها قول مالك ، فمرة قال : إن زوج الابعد مع حضور الاقرب فالنكاح مفسوخ ، ومرة قال : النكاح جائز ، ومرة قال : للاقرب أن يجيز أو يفسخ ، وهذا الخلاف كله عنده فيما عدا الاب في ابنته البكر والوصي في محجورته ، فإنه لا يختلف قوله أن النكاح في هذين مفسوخ ، أعني تزويج غير الاب البنت البكر مع حضور الاب أو غير الوصي المحجورة مع حضور الوصي ، وقال الشافعي : لا يعقد أحد مع حضور الاب لا في بكر ولا في ثيب .

وسبب هذا الاختلاف : هو هل الترتيب حكم شرعي : أعني ثابتا بالشرع في الولاية ، أم ليس بحكم شرعي ؟ وإن كان حكما فهل ذلك حق من حقوق الولي الاقرب ، أم ذلك حق من حقوق الله ؟ فمن لم ير الترتيب حكما شرعيا قال : يجوز نكاح الابعد مع حضور الاقرب ، ومن رأى أنه حكم شرعي ورأى أنه حق للولي قال : النكاح منعقد ، فإن أجازه الولي جاز ، وإن لم يجزه انفسخ ، ومن رأى أنه حق لله قال : النكاح غير منعقد ، وقد أنكر قوم هذا المعنى في المذهب : أعني أن يكون النكاح منفسخا غير منعقد .

وأما المسألة الثانية : فإن مالكا يقول : إذا غاب الولي الاقرب

انتقلت الولاية إلى الابعد ، وقال الشافعي : تنتقل إلى السلطان .

وسبب اختلافهم : هل الغيبة في ذلك بمنزلة الموت أم لا ؟ وذلك أنه لا خلاف عندهم في انتقالها في الموت .

وأما المسألة الثالثة : وهي غيبة الاب عن ابنته البكر

، فإن في المذهب فيها تفصيلا واختلافا ، وذلك راجع إلى بعد المكان وطول الغيبة أو قربه والجهل بمكانه أو العلم به .