بعض الشافعية لا كفارة عليه ، ولو علم في أثناء الوطئ فاستدام ذلك فلا كفارة عليه أيضا لانه إذا لم يعلم لم يأثم أشبه الناسي ، وإن علم فاستدام فقد حصل الذي أثم به في غير صوم ولنا حديث المجامع حيث أمره النبي صلى الله عليه وسلم بالكفارة ولم يستفصل ، ولانه أفسد صوم رمضان بجماع تام فوجبت عليه الكفارة كما لو علم ، ووطئ الناسي ممنوع ثم إنه لا يحصل به الفطر على الرواية الاخرى
( مسألة ) ( وإن نوى الصوم في سفره ثم جامع فلا كفارة عليه وعنه عليه الكفارة ) إذا نوى الصوم في سفره ثم أفطر بالجماع ففي الكفارة روايتان ( احداهما ) تجب اختارها القاضي لانه أفطر بجماع فلزمته الكفارة كالحاضر ( والثانية ) لا كفارة عليه اختارها شيخنا وهي الصحيحة وهو مذهب الشافعي لانه صوم لا يجب المضي فيه فلم تجب الكفارة بالجماع فيه كالتطوع وفارق الحاضر الصحيح فانه يجب عليه المضي في الصوم ، وإن كان مريضا يباح له الفطر فهو كالمسافر قياسا عليه ، ولانه يفطر بنية الفطر فيقع الجماع بعد حصول الفطر أشبه مالو أكل ثم جامع ، ومتى أفطر المسافر فله فعل جميع ما ينافي الصوم من الاكل والشرب والجماع وغيره لان حرمتها بالصوم فيزول بزواله كمجئ الليل
( مسألة ) ( ولا تجب الكفارة بغير الجماع في نهار رمضان ) إذا جامع من غير صوم رمضان لم تجب عليه الكفارة في قول جمهور العلماء وقال قتادة تجب على من وطئ في قضاء رمضان لانه عبادة تجب الكفارة في آدائها فوجبت في قضائها كالحج ولنا انه جامع في غير رمضان فلم يلزمه كفارة كما لو جامع في صيام الكفارة والقضاء يفارق الآداء لانه متعين بزمان محترم فالجماع فيه هتك له بخلاف القضاء
( فصل ) ولا تجب الكفارة بافساد الصوم بغير الجماع وعن أحمد في المحتجم ان كان عالما بالنهي فعليه الكفارة وقال عطاء في المحتجم عليه الكفارة وقال مالك تجب الكفارة بكل ما كان هتكا للصوم الا الردة قياسا على الافطار بالجماع وحكي عن عطاء والحسن والزهري والثوري والاوزاعي وإسحاق أن الفطر بالاكل والشرب يوجب ما يوجب الجماع وبه قال أبو حنيفة الا انه اعتبر ما يتغذى به أو يتداوى به فلو ابتلع حصاة أو نواة أو فستقة بقشرها فلا كفارة عليه واحتج بأنه أفطر بأعلى ما في الباب من جنسه فوجبت عليه الكفارة كالمجامع ولنا أنه أفطر بغير جماع فلم يوجب الكفارة كبلع الحصاة وكالردة عند مالك ، ولانه لا نص في إيجاب الكفارة بهذا ولا اجماع ، ولا يصح قياسه على الجماع لان الحاجة إلى الزجر عنه أمس والحكمة