عاما واحداً بلا ضميمة فالظاهر عدم جوازه، لا لعدم معقوليّة تمليك ما ليس بموجود؛ لأنّا نمنع عدم المعقوليّة بعد اعتبار العقلاء وجوده لوجوده المستقبليّ و لذا يصحّ مع الضميمة أو عامين، حيث إنّهم اتّفقوا عليه في بيع الثمار، و صرّح به جماعة هاهنا بل لظهور اتّفاقهم على عدم الجواز، كما هو كذلك في بيع الثمار، و وجه المنع هناك خصوص الأخبار الدالّة عليه، و ظاهرها أنّ وجه المنع الغرر لا عدم معقوليّة تعلّق الملكيّة بالمعدوم، و لو لا ظهور الإجماع في المقام لقلنا بالجواز مع الاطمئنان بالخروج بعد ذلك، كما يجوز بيع ما في الذمّة مع عدم كون العين موجوداً فعلًا عند ذيها، بل و إن لم يكن في الخارج أصلًا، و الحاصل أنّ الوجود الاعتباري يكفي في صحّة تعلّق الملكيّة، فكأنّ العين موجودة في عهدة الشجر، كما أنّها موجودة في عهدة الشخص.

[مسألة 23: كلّ موضع بطل فيه عقد المساقاة يكون الثمر للمالك و للعامل اجرة المثل لعمله‌]

[3553] مسألة 23: كلّ موضع بطل فيه عقد المساقاة يكون الثمر للمالك و للعامل اجرة المثل لعمله، إلّا إذا كان عالماً (1) بالبطلان و مع ذلك أقدم على العمل، أو كان الفساد لأجل اشتراط كون جميع الفائدة للمالك، حيث إنّه بمنزلة المتبرّع في هاتين الصورتين، فلا يستحقّ اجرة المثل على الأقوى، و إن كان عمله بعنوان المساقاة.

[مسألة 24: يجوز اشتراط مساقاة في عقد مساقاة]

[3554] مسألة 24: يجوز اشتراط مساقاة في عقد مساقاة، كأن يقول: ساقيتك على هذا البستان بالنصف على أن أُساقيك على هذا الآخر بالثلث، و القول بعدم الصحّة لأنّه كالبيعين في بيع المنهيّ عنه ضعيف؛ لمنع كونه من هذا القبيل، فإنّ المنهيّ عنه البيع حالّا بكذا و مؤجّلًا بكذا، أو البيع على تقدير كذا بكذا و على تقدير آخر بكذا، و المقام نظير أن يقول: «بعتك داري بكذا على أن أبيعك بستاني‌ (1) قد مرّ عدم الفرق بين الجاهل و العالم في ذلك. نعم، لو كان منشأ الفساد جعل تمام الثمر للمالك لا يستحقّ شيئاً مطلقاً، كما أنّه في صورة الاستحقاق يستحقّ أقلّ الأمرين من اجرة المثل و من مقدار حصّته من الثمرة.