[الخامس: أن يكون السارق هاتكاً للحرز منفرداً أو مشاركاً]

الخامس: أن يكون السارق هاتكاً للحرز منفرداً أو مشاركاً، فلو هتك غير السارق و سرق هو من غير حرز لا يقطع واحد منهما، و إن جاءا معاً للسرقة و التعاون فيها، و يضمن الهاتك ما أتلفه و السارق ما سرقه (1).

الكلام فيهما فيما إذا سرق زائداً على المقدار المكره عليه أو المضطرّ إليه، و كان الزائد بالغاً حدّ النصاب المعتبر في السرقة، و أنّه هل يثبت هنا قطع نظراً إلى عدم كون هذا المقدار ممّا تعلّق به الإكراه أو الاضطرار و المفروض بلوغه حدّ النصاب، أو لا يكون هنا قطع؟ لعدم كون هتك الحرز محرّماً عليه بلحاظ أحد الأمرين، و أخذ الزائد لا ينطبق عليه عنوان السرقة حينئذٍ، بل غايته أنّه محرّم و يترتّب عليه الضمان، وجهان، و لا يبعد أن يكون قوله: «إذا سرق لدفع اضطراره» مشعراً بالوجه الأوّل، فتدبّر (1) مقتضى قاعدة الترتيب ذكر اعتبار هذا الأمر بعد ذكر اعتبار كون المال المسروق في حرز الذي تعرّض له بعد ذلك؛ لتفرّعه عليه، و عليه فلا بدّ من البحث في هذا الأمر بعد مفروغيّة اعتبار ذلك الأمر، فنقول: بعد اعتبار كون المال في حرز كما سيأتي التعرّض له تبعاً للمتن لا بدّ أن يكون السارق بنفسه موجباً لهتك الحرز، إمّا بالانفراد و إمّا بالاشتراك؛ لأنّه مع استناد الهتك إلى غيره و عدم مدخليّته فيه بوجه لا تتحقّق السرقة من المال المحرز أصلًا، و عليه فلو كان الهاتك و السارق مختلفين لا يكون هناك قطع في البين، و إن كان من نيّتهما أوّلًا السرقة و التعاون فيها، إلّا أنّ مجرّد النيّة لا يترتّب عليها الأثر، بل اللازم ملاحظة العمل، و المفروض كونه بالإضافة إلى كلّ منهما فاقداً لخصوصيّة معتبرة. نعم، لا ينبغي الإشكال في ضمان الهاتك لما أتلفه و أفسده، نظراً إلى قاعدة الإتلاف‌