[مسألة 17: لو أقام البيّنة على‌ حقّه و لم يعرفهما الحاكم بالعدالة]

مسألة 17: لو أقام البيّنة على‌ حقّه و لم يعرفهما الحاكم بالعدالة، فالتمس المدّعى أن يحبس المدّعى عليه حتّى يثبت عدالتهما، قيل: يجوز حبسه، و الأقوى عدم الجواز، بل لا يجوز مطالبة الكفيل منه و لا تأمين المدّعى به، أو الرهن في مقابل المدّعى به (1).

(1) قد تعرّض الأصحاب لنظير هذه المسألة، قال المحقّق في الشرائع: و لو ذكر المدّعى أنّ له بيّنة غائبة خيّره الحاكم بين الصّبر و بين إحلاف الغريم، و ليس له ملازمته و لا مطالبته بكفيل‌ [1]. قال في الجواهر: وفاقاً للمحكي عن أكثر المتأخرين بل عامّتهم‌ [2]، و الإسكافي، و الشيخ في الخلاف و المبسوط، و الحلّي، و القاضي في أحد قوليه‌ [3] إلى أن قال: خلافاً للمحكي عن الشيخين في المقنعة و النهاية، و القاضي في أحد قوليه، و ابني حمزة و زهرة نافياً للخلاف فيه ظاهراً [4]، [5].

و الدليل على قول الأوّل أنّه لا معنى للعقوبة على الحقّ قبل ثبوته، كما هو المفروض، على أنّ الكفيل يلزمه الحقّ إن لم يحضر المكفول، و هنا لا معنى له قبل إثباته، و لا معنى لكون حضور الدّعوى‌ و سماع البيّنة حقّا يكفل عليه.

و على القول الآخر قاعدة لا ضرر و لا ضرار، فإنّه قد يهرب المدّعى عليه،

[1] شرائع الإسلام: 4/ 85.

[2] كشف الرموز: 2/ 500، قواعد الأحكام: 2/ 442، إيضاح الفوائد: 4/ 335، اللمعة الدمشقيّة: 51، المقتصر: 377، مسالك الأفهام: 13/ 464، رياض المسائل: 13/ 92- 93.

[3] حكاه في المختلف: 8/ 376 عن الإسكافي، الخلاف: 6/ 237 مسألة 36، المبسوط: 8/ 159- 160، المهذّب: 2/ 586.

[4] المقنعة: 733، النهاية: 339، و حكاه عن الكامل للقاضي ابن البرّاج في المختلف: 8/ 376، الوسيلة:

212، غنية النزوع: 445.

[5] جواهر الكلام: 40/ 205.