براى كيفر و عقوبت آن، مقدار خاصّى معيّن شده باشد، حدّ گويند؛ و در غير اين صورت، آن را تعزير مى‌نامند».

مسامحه در اين تعريف، واضح است؛ زيرا، هر عملى كه كيفر خاصّى دارد، حدّ نيست؛ بلكه به عقوبت مترتّب بر آن «حدّ» گفته مى‌شود. به‌عنوان مثال، زنا عقوبت مقدّرى همانند صد تازيانه، يا رجم و يا قتل دارد، شرب خمر مجازات معيّن هشتاد تازيانه دارد؛ و حال آن‌كه زنا، شرب خمر و ... حدّ نيستند؛ و بلكه سبب و موجب حدّ هستند. حدّ همان عقوبت و كيفر، يعنى تازيانه و رجم و قتل است. همين مسامحه، در تعريف تعزير نيز هست؛ آن عمل و معصيت، تعزير نبوده و بلكه سبب تعزير است؛ چه آن‌كه تعزير عقوبتى است كه با رأى و نظر حاكم در مورد مجرم اجرا مى‌شود.

با توجّه به مطالب گذشته و صرف‌نظر از تسامحى كه در ضابطه محقّق بود، مرحوم شهيد ثانى در كتاب نفيس و ارزنده‌ى‌ مسالك‌ [1] در اشكال بر اين ضابطه فرموده است:

تعريف حدّ جامع افراد هست؛ يعنى به هيچ حدّى برخورد نمى‌كنيم كه تقدير شرعى نداشته باشد؛ ليكن تعريف تعزير، مانع اغيار نيست و به‌دنبال آن، به تعريف حدّ نيز اشكال وارد مى‌شود.

توضيح: هرچند اصل و قاعده‌ى باب تعزير اين است كه مقدّر شرعى نداشته باشد و در اكثر موارد، بلكه در نود درصد از آن، اندازه‌ى خاصّى معيّن نشده است؛ ليكن ما به پنج مورد برخورد كرده‌ايم كه مقدّر شرعى دارد و در عين حال تعزير است. بنابراين، تعريف تعزير كامل نيست؛ و در نتيجه، تعريف حدّ نيز مانع اغيار نخواهد بود.

شهيد ثانى رحمه الله پس از بيان اين نقض‌ها مى‌فرمايد: از اين پنج مورد، مواردى را كه‌حداقل و حداكثر دارد، مى‌توان تعزير دانست؛ زيرا، اختيارش به‌دست حاكم است كه عددى را انتخاب كند؛ ولى بقيّه را كه حداقل و حداكثر ندارد، نمى‌شود توجيه كرد.

[1]. مسالك الأفهام، ج 14، ص 326. اين كتاب در شرح شرايع محقّق حلّى است و بر خلاف كتاب جواهر، كتاب سهل التناول و بسيار قابل استفاده است، به‌گونه‌اى كه بعضى از بزرگان از فقهاى متأخر، هر زمان به مسافرت مى‌رفت، سعى مى‌كرد اين كتاب را همراه خود ببرد.