جواب: استاد بزرگوار آقاى وحيد خراسانى‌ «دام ظلّه» فرموده‌اند: آن چه از كلمات اصحاب استفاده مى‌شود، عدم ضمان منافع است. مرحوم شيخ طوسى در مبسوط [1] تصريح به عدم ضمان نموده و فرموده: «إنّه مقتضى المذهب‌ والأخبار وأصل البرائة وان يختار الضمان احتياطاً»؛ مرحوم علّامه در مختلف‌ و محقّق اردبيلى رحمه الله و مرحوم صاحب جواهر هم تصريح به عدم ضمان نموده‌اند؛ اما آن چه كه اجماع را بر هم مى‌زند، كلام مرحوم علّامه در تذكره‌ [2] است، كه مى‌فرمايد: «ولو حبسه مدّة اجرة وعطّل منافعه فالأقوى أنّه لا يضمن الاجرة». تعبير به اقوى‌ در اينجا با اجماع مناسبت ندارد، و اگر در اين مورد اجماع وجود داشت، لازم بود كه به آن تمسّك مى‌كرد و ديگر نبايد تعبير به اقوى‌ كند؛ از اينجا نتيجه مى‌گيريم اجماع مدّعى در كلمات قوم، اجماع بر كبرى‌ است؛ يعنى اجماع قائم است بر اين كه حُرّ تحت يد قرار نمى‌گيرد؛ و ديگر اجماع بر صغرى نيست.

به نظر مى‌رسد كه بر اين فرمايش مناقشاتى وارد باشد، و آن اين كه:

اولًا: تعبير به اقوى‌ هيچ منافاتى با اجماعى بودن ندارد؛ و لزومى ندارد كه در موارد اجماعى حتماً به اجماع تمسّك شود؛ و چه بسا علّت اقوى‌ بودن همان اجماعى بودن باشد.

ثانياً: اين كه از كلمات اجماع بر كبرى‌ را استفاده كنيم، كاملًا خلاف ظاهر كلمات قوم است؛ به خصوص با تعبيرى كه مرحوم شيخ طوسى بيان داشتند كه عدم ضمان، مقتضاى مذهب است. بنابراين، ظاهر اين است كه اجماع بر عدم ضمان در منافع ثابت است؛ و با اين اجماع، سيره عقلائيه مورد ردع واقع مى‌شود. البته، بعيد نيست و بلكه احتمال قوى آن است كه اين اجماع، مدركى‌

[1]. المبسوط، ج 3، ص 105؛ و ج 7، ص 68.

[2]. تذكرة الفقهاء، ج 2، ص 382.