المسألة7. إذا كان الأكبر خنثى مشكلاً فالولي غيره من الذكور، وإن كان أصغر. ولو انحصر في الخنثى لم يجب عليه.*

* في المسألة فرعان:

الأوّل: لو كان الأكبر خنثى مشكلاً

لو كان الولد الأكبر خنثى مشكلاً ومعه ذكر أصغر منه فذهب صاحب الجواهر(قدس سره) إلى نفي الوجوب عنهما، أمّا الخنثى فلما عرفت من الشكّ في الرجولية، وأمّا الآخر فلعدم ثبوت كونه الأكبر لاحتمال كون الخنثى ذكراً والفرض أنّها الأكبر، فالأصل براءة الذمّة. ثم احتمل ثبوته(للأصغر) لصدق الولدية التي هي المرادة من الولاية واعتبار الأكبرية إنّما هو مع التعدّد، ولم يُعلم ولعلّه الأقوى.[1] وما احتمله أخيراً هو الذي اختاره المصنّف وقال: فالولي غيره من الذكور وإن كان أصغر.

يلاحظ على الاستدلال بوجهين:

الأوّل: بأنّ ما ذكره من أنّ اعتبار الأكبرية عند التعدّد غير كاف في إيجاب القضاء لأنّ الموضوع له مركّب من أمرين: 1. الولدية وهو محرز، 2. ليس معه ولد أكثر، وهذا غير محرر إلاّ بالاستصحاب وهو مثبت; لأنّ استصحاب عدم وجود الولد الذكر الأكبر لا يثبت كون غير الخنثى ولداً ذكراً ليس معه ولد أكبر، ولعلّه إلى هذا الإشكال أشار بقوله: فتأمّل.

الثاني: أنّ الموضوع ليس الولد الذكر الأكبر، بل هو الأولى 2