(مسألة 5): الطبیب المباشر للعلاج إذا أفسد ضامن، و ان کان حاذقا {29}، و أما إذا لم یکن مباشرا بل کان آمرا ففی ضمانه إشکال {30} إلا أن یکون سببا و کان أقوی من المباشر {31} و أشکل منه إذا کان واصفا
_____________________________
صورة الإفساد و التضمین الاحتیاطی الذی أسسه علی علیه السّلام الضمان فی هذین القسمین، و بذلک یمکن أن یجمع بین الکلمات فمن یظهر منه عدم الضمان أی فی القسم الأول، و من یظهر منه الضمان أی فی القسمین الأخیرین.
{28} تبین مما مر أنه لا ضمان مع عدم تحمل الولد له لهزال أو مرض أو نحوهما، بحیث کان الموت من لوازم الختان بالنسبة إلیه عرفا و فی غیره یکون ضامنا لما مر.
{29} لجمیع ما تقدم فی المسألة السابقة من النصوص و الإجماع و قاعدة الإتلاف، و خبر السکونی: «من تطبب أو تبیطر فلیأخذ البراءة من ولیه و إلا فهو ضامن» [1]، و مقتضی إطلاقها عدم الفرق بین المباشر للعلاج أو الذی یخبر عن الداء و الدواء کما هو الغالب خصوصا فی الأزمنة القدیمة، و القول بعدم الضمان من جهة الإذن فی العلاج.
مردود: لأن الإذن انما هو فی العلاج دون الفساد.
{30} و قد اختار جمع عدم الضمان فإن کان ذلک لأجل ان الإذن یوجب عدم الضمان فقد مر انه أعم من ذلک، و إن کان دعوی ظهور الأدلة فی المباشرة فهو من مجرد الدعوی، و مخالف للانسباق المحاوری إذا کان فی مقام العلاج و اعمال صنعته و مهنته مع انه مخالف للتضمین الاحتیاطی الذی أسسه علی علیه السّلام کما تقدم.
{31} الظاهر أن موارد الطبابة تکون غالبا من السبب الذی هو أقوی من