«فلسفه فقه‌» عنوان دانشى است كه در ميان ما در آستانه پيدايش است. اين شماره مجله، به كاوش درباره زمينه ها، شرايط، ماهيت و برخى از موضوع‌هايى كه شايد بتوانند در شمار مسايل آن قرار گيرند مى‌پردازد. بر اين روى، پرسش‌هايى در اين مجال را فراپيش چند تن از استادان حوزه و دانشگاه نهاديم و به تمناى پاسخ ايستاديم. اين اقتراح حاصل اين همه است.

1

نقدونظر: آيا علمى به نام «فلسفه فقه‌» وجود دارد يا وجود مى‌تواند داشت؟ اگر بلى، چه تعريفى از آن داريد؟
مصطفى محقق داماد: البته ما ملزم نيستيم كه براى فقه، يك رشته جديدى تحت عنوان «فلسفه‌فقه‌» داشته باشيم. ولى در مقايسه با آن چيزى كه در رشته‌هاى ديگر وجود دارد، تحت عنوان فلسفه علم، فلسفه حقوق و امثال اينها، مى‌توانيم تعريفى براى فلسفه فقه بسازيم. فلسفه فقه به معناى مباحث عقلى مرتبط با فقه نيست. (چون مى‌دانيم كه در فقه هم بسيارى از مباحث عقلى وارد شده است.) بلكه به نظر مى‌رسد اگر مباحث عقلى پيش فقهى را فلسفه فقه بناميم، نام‌گذارى درستى باشد. منظور از مباحث عقلى پيش فقهى آن مباحث عقلى‌اى است كه ما قبل از ورود در فقه بايد آنها را با برهانهاى عقلى به يك سامانى برسانيم و به هيچ وجه جزء مسائل فقه محسوب نمى‌شود. چون همچنان كه روشن و مبين است و در اجزاء علوم گفته شده است، مسائل هر علمى، آن چيزهايى است كه محمول بر موضوع آن علم مى‌باشد. و اگر «موضوع كل علم ما يبحث فيه عن عوارضه الذاتيه‌» باشد، براى فقه نيز موضوعى گفته شده است و آن افعال مكلفين است. بنابراين، مسائل، آن چيزهايى است كه محمول بر موضوعات علم مى‌شود، يعنى محمول بر افعال مكلفين بايد قرار گيرند تا مساله فقه بشوند; نه مساله فقهى هستند و نه قاعده فقهى، نه ضابطه فقهى هستند و نه مقاصد فقهى. قواعد فقه، نظريه فقهى، ضوابط فقهى، مسائل فقهى، مقاصد فقهى و ... هر كدام تعريفهاى خاص خود را دارند.
اين مباحثى كه من اسم آن را مباحث پيش فقهى گذاشته‌ام، طبعا يك سرى مباحثى است كه با علم كلام ارتباط پيدا مى‌كنند،ولى در عين حال جزء اصول فقه نيستند، هر چند ممكن است در اصول فقه هم از آنها بحث‌شود. چون اصول فقه يك علم ابزارى است كه موضوعش «الحجة فى الفقه‌» است. (به طورى كه از مرحوم آقاى بروجردى نقل مى‌كنند ايشان مى‌گفتند هر آنچه حجت در فقه باشد، موضوع علم اصول است و مسائلى كه در علم اصول بحث مى‌شود به يك نحوى بايد به حجيت‌برگردد; كه به آن حجج‌شرعيه مى‌گويند.)
پس ما مباحث عقلى پيش فقهى را فلسفه فقه مى‌گوييم، ولو اين كه بسيارى از آن مباحث‌با مباحث علم كلام مختلط باشد.
على عابدى شاهرودى: در هر دانشى، اين پرسش سه مرحله‌اى، خود را پيش مى‌نهد. براى هر مرحله، به تناسب آن، مرحله‌اى از پاسخ وجود دارد.
مرحله اول: مرحله اول پاسخ با فرض وجود دانش، شروع مى‌شود; گرچه سير ترتيبى اقتضا مى‌كند كه مرحله اول پرسش با فرض امكان دانش، شروع شود. دليل برهم زدن سير ترتيبى اين است كه اگر علمى موجود باشد، به ضرورت، ممكن است. زيرا اگر ممكن نمى‌بود موجود نمى‌شد. پس با فرض وجود علم، بررسى امكان آن مورد نياز نخواهد بود و جهش به مرحله سوم كه پرسش تعريف است، شايسته خواهد بود.
نمونه روشن براى طرح پرسش سه مرحله‌اى مذكور، خود فلسفه علم به طور كلى است كه فلسفه فقه، به عنوان فلسفه متعلق به علمى خاص، از بخشهاى آن به شمار مى‌رود.
فلسفه علم از امور واقع است، گرچه تدوين جداگانه‌اش قرنها به تاخير افتاد. اين فلسفه به رده‌اى ويژه از دانش، اختصاص ندارد. هرگونه علم در هر مرحله، به دانش ناظر نياز دارد تا از بيرون آن را به شناخت و سنجش بگيرد. اين دانش ناظر به هر نامى ناميده شود بايد خصلت تفسير و تبيين دانش منظور را دارا باشد و بتواند آن را بسنجد و محك بزند. هم فلسفه علم مى‌توانش ناميد، هم مابعدالطبيعه علم، هم دانش‌شناسى علم، و هم كلام علم; بخصوص اگر تقويت‌يا تاييد تحقيقى علم مورد نظر در دانش كلى ناظر پيگيرى شود. از نمونه‌هاى ديگر پرسش سه مرحله‌اى درباره علم، پرسشى است كه ايمانوئل كانت در چند سده پيش در باب نقادى عقل درباره متافيزيك مطرح كرده است.
البته به نظر قاصر اين‌جانب آنجا كه كانت مرحله موجود بودن مابعدالطبيعة را به نقد مى‌كشد، ماهيت متافيزيك و ديدگاه متافيزيكى را درهم آميخته و ديدگاه متافيزيكى را به جاى كليت متافيزيك گرفته و زير سؤال برده است.
اينك با ايضاح ياد شده براى پرسش سه مرحله‌اى درباره فلسفه فقه پاسخ آن به شرح ذيل مى‌آيد:
در مورد مرحله اول كه پرسش از وجود فلسفه فقه بود، گوييم: علمى با ويژگى كليت و نظارت تفسيرگرانه كه بتواند موسوم به فلسفه فقه و علم‌شناختى فقه باشد داريم. هرچند داشتن چنين علمى و موجود بودن آن به اين معنى نيست كه اين علم، به طور رسمى مدون باشد، بلكه دست‌كم به اين معنى است كه علمى با ويژگى نظارت تفسيرگرانه بر فقه، در خلال پژوهشهاى فقهى و اصول فقهى و كلامى مندرج و منتشر است.
براى نشان دادن موقعيت انتشار اين علم ناظر در خلال آن پژوهشها مى‌شايد كه به چند مورد اشاره گردد.
1. يكى از بحثهاى ارزنده كه به تبع در اصول فقه آمده بحث در اين مساله است كه آيا احكام وضعى مستقل از احكام تكليفى داريم؟ يا اين كه خير، هرچه حكم وضعى به نظر مى‌رسد، انتزاع شده يا اعتبار شده و يا نتيجه شده از احكام تكليفى است.
اين مساله از رده مسائل فلسفه فقه است. نه در علم كلام مندرج است نه در اصول فقه و نه در خود فقه از آن حيث كه فقه است ( فقه بما هو فقه). با اين وصف، بيگانه از فقه نيست. زيرا در پى تبيين يك رده عمده از محمولات فقهى مى‌باشد تا معلوم گرداند كه اين رده كه به رده احكام وضعيه ناميده شده با احكام تكليفى كه وجوب و حرمت و جواز و كراهت و استحبابند چه نسبتى دارد.
معلوم شدن اين نسبت مى‌تواند در سرنوشت احكام وضعى در دو منطقه ادله اجتهادى و ادله فقاهتى در فقه و اصول فقه، مؤثر افتد. به دليل همين مؤثر افتادن نسبت احكام وضعى با احكام تكليفى است كه در علم اصول اين مساله بجد به بررسى گرفته شده و چند نظريه پيرامونش پديد آمده است.
2. از ديگر بحثهايى كه با وصف اصول فقهى نبودن در علم اصول آمده‌اند، بحث‌شروط فقهى و اين همانى يا اين نه آنى آنها با شروط تكوينى است. اين بحث همانند نسبت احكام وضعى با احكام تكليفى از بحثهاى علم كلى ناظر در فقه است كه علم اصول براى پر كردن جاى خالى برخى علوم، از جمله فلسفه فقه، كوشيده است‌به طور استطرادى آنها را تحقيق كند. مساله امكان يا امتناع شرط متاخر از بخشهاى مهم مساله شروط فقهى به شمار مى‌رود. هر نظريه‌اى كه درباره كل شروط فقهى و از آن ميان درباره شرط متاخر اتخاذ گردد، امكان تاثير ويژه‌اى در مرحله استنباط اصولى و فقهى خواهد داشت.
3. از ديگر بحثهاى فلسفه علمى، مساله چيستى اصول عمليه و تعيين مندرج بودن آنها در يكى از دو علم فقه و اصول فقه است. اگر شناسه قواعد فقه بر اصلهاى عملى (برائت، احتياط، تخيير و استصحاب) راست‌بيايد خواص فقهى بر آنها مترتب شده و در حوزه احكام تطبيقى درج خواهند گشت. و اگر آن شناسه بر اصلهاى عملى، راست نيايد و شناسه علم اصول بر آنها انطباق يابد در قلمرو علم اصول جاى خواهند گرفت. البته اين مساله دو جنبه‌اى است; از يك جنبه به فلسفه فقه تعلق دارد و از جنبه‌اى ديگر به فلسفه علم اصول.
اين بود سه نمونه از مسائل فلسفه فقهى كه به طور فنى در اصول فقه مطرح مى‌باشند.
افزون بر اين، شايسته است از يك قانون در مورد بحثهاى ناظر در هر علم نام برد. اين قانون را مى‌توان قانون‌گذر از علم به فراعلم ناميد و محتواى آن اين است كه پژوهش در هر علمى اگر در شناسايى از بيرون باشد، بى‌آن‌كه در رابطه‌هاى موضوع و محمولى و يا تالى و مقدمى آن داخل شود، پژوهشى فراسوى آن علم است و به فلسفه علم مزبور تعلق مى‌گيرد و مقصود از فلسفه هر علم نه فلسفه به معنى مصطلح، بلكه فلسفه به معنى علم كلى ناظر بر چند و چون علم منظور مى‌باشد. براى مثال وقتى كه از تعريف فقه و تعريف موضوع و مسائل آن سخن به ميان مى‌آيد، يا وقتى از تعريف علم اصول و موضوع و طرق و مسائلش بحث مى‌شود، پژوهشى فقه‌شناختى و اصول‌شناختى در برابر رخ مى‌نمايد كه به فلسفه فقه و فلسفه اصول فقه ارتباط مى‌يابد.
مرحله دوم: مرحله دوم پاسخ مى‌خواهد امكان فلسفه فقه را تحقيق كند. در اين مرحله با قطع نظر از موجوديت اين علم از ممكن بودن يا ممكن نبودن فلسفه فقه (علم‌شناختى آن)، سراغ گرفته مى‌شود.
پاسخ به اين مرحله از پرسش با يادآورى آنچه در راستاى تحقيق مقدماتى هر علم به وقوع مى‌پيوندد آشكار مى‌گردد. استدلال ذيل، از تحقيق مقدماتى هر علم، و در اينجا فقه، برمى‌آيد:
اگر تحقيق مقدمى فقه امكان دارد، فلسفه فقه هم امكان دارد; ليك تحقيق اينگونه‌اى ممكن است، پس فلسفه فقه، ممكن است. مقدم شرطى استثنايى، نياز به اثبات ندارد، زيرا هم واقع است و هم امكانش واضح. عمده در اينجا ملازمه تالى با مقدم قياس استثنايى مى‌باشد. براى اثبات ملازمه همين قدر كفايت مى‌كند كه تحقيق مقدماتى فقه از سنخ علم ناظر بر فقه، به حساب مى‌آيد.
پس سنخ آن سنخ علم‌شناختى فقه است، پس امكان و وقوع تحقيق مقدماتى از قبيل تعريف موضوع، اثبات موضوع، تحقيق و مسائل و بيان قوانين آن معادل است‌با امكان و وقوع فلسفه فقه. در فلسفه علمهاى تجربى نيز همين استدلال براى امكان و وقوعشان به كار مى‌رود.
حال با استدلال مقدمى برگرفته از پيش‌پژوهى علوم، راه براى استدلال اصلى هموار شده است.
استدلال اصلى براى امكان فلسفه فقه فرض تقرر علم، مساوى است‌با فرض هويتى پرداخته از موضوعها و محمولها، مقدمها و تاليها، روشها و دستورها، و سرانجام تعاريف و احكام و مبادى و غايات.
هويتى اينگونه به طبع خويش قانونمند و تركيب‌واره است و هر هويت قانونمند و تركيب‌واره اگر داده شده باشد، شناسايى‌پذير است.
ليك هويت علم فقه، داده شده است از آن‌رو كه در مرتبه تلقى و استنباط كه مرتبه وجودى فقه است تحقق دارد، پس فقه از اين حيث، شناسايى‌پذير است. امكان شناسايى فقه كه از راه موجوديت فقه در مرتبه تلقى و استنباط به اثبات مى‌رسد، معادل است‌با امكان دانشى كه فقه را در تمام ماهيت مقرر آن بى‌مداخله در متن مسائلش شرح مى‌دهد و مى‌سنجد. اين دانش عبارت است از علم‌شناختى فقه كه در اين عصر به فلسفه فقه موسوم مى‌باشد.
اگر در عين امكان شناسايى بيرونى فقه، علم‌شناختى فقه ممكن نباشد آنگاه بايد شناخت داشته باشيم بى‌آن‌كه دانشى در ميان باشد. به سخن ديگر، امكان تبيين فقه از بيرون آن بايد معادل امكان دانشى باشد كه عهده‌دار اين تبيين است; وگرنه لازم مى‌آيد امكان تبيين در عين محال بودن علم عهده‌دار تبيين.
براى توضيح اين استدلال در تطبيق از مثالى در فلسفه علم تجربى بهره مى‌گيريم. اين مثال برگرفته شده از فيزيك و روند شناسايى آن از بيرون منطقه‌اش است.
تنظير با فلسفه فيزيك فيزيك، دانشى است كه روابط و قواعد پديده‌ها را در چهارچوب زمان و مكان مى‌پژوهد و فيزيكدان در درون منطقه فيزيك، دست‌به كار گمانه زدن، پرسيدن، جستجو، فرضيه‌پردازى و آزمايش مى‌شود.
اما فيلسوف علم از آن رو كه به فلسفه علم مى‌پردازد، كارى به داخله فيزيك ندارد، بلكه فيزيك را با همه سازه‌ها و فرضيه‌هايش مفروض مى‌گيرد و اين مفروض را مانند يك داده حسى يا عقلى شناسايى مى‌كند.
كار فيلسوف علم در مطالعه علم تجربى ويژه‌اى همچون فيزيك مانند كار فيزيكدان در مطالعه نور يا پديده ديگر جايگاهى است. وى براى مطالعه فيزيك، به سان پديده داده شده، دست‌به تحليل آن و ملاحظه خواص بخشهاى تحليل شده آن مى‌زند. سپس بخشهاى تحليل شده را مقرون به روابط و قواعد ناظر ساخته و آنگاه آنها را تركيب مى‌كند تا دانشى نظاره‌كننده و شرح‌دهنده قوام يابد. اين دانش نظاره‌كننده و توضيح‌دهنده موسوم است‌به فلسفه فيزيك.
يكى از بحثهاى فلسفه فيزيك، دادن تعريف فيزيك است. در اول اين بخش گفته شد: «فيزيك دانشى است كه روابط و قواعد پديده‌ها را در چهارچوب زمان و مكان مى‌پژوهد.» اين گفته، تعريف فيزيك است و به فلسفه فيزيك تعلق دارد. تعريف هر علم ديگرى نيز به فلسفه آن علم تعلق دارد. تحقيق در موضوع علم و شناسايى مسائل علم از زمره بحثهاى فلسفه علم به شمار مى‌آيد.
اينك با شرح انجام پذيرفته درباره فلسفه فقه و تنظير آن با فلسفه علوم ديگر امكان فلسفه فقه، گذشته از اثبات شدن، وضوح بيشتر يافته و زمينه براى گذر به مرحله سوم پاسخ فراهم گشته است.
مرحله سوم: مرحله سوم پاسخ تعريف فلسفه فقه را، كه در مرحله سوم پرسش آمده بود، مى‌جويد و با نگاه به دو مرحله گذشته، آن را از مقدمه‌هاى فرض شده يا داده شده استخراج مى‌كند. اين استخراج، فرآيندى استدلالى است و رسيدن به تعريف از طريق استخراج، به معنى استدلال‌پذير بودن تعريف مى‌باشد، كه از ديدگاه مشهور در دوره‌هاى پنجگانه يا ششگانه فلسفه مردود است.
ديدگاه مشهور درباره تعريف اشياء مى‌گويد: تعريف حدى از هيچ كدام از راههاى برهان و تقسيم و استقراء به دست نمى‌آيد. از راه اضداد اشياء نيز اكتساب تعريف، ممكن نيست. تنها از راه تركيب، مى‌شود به تعريف حدى اشياء دست‌يازيد(ر.ك. شرح منظومه حكيم سبزوارى، افست طبع قديم، فصل (... لايكتسب الحد بالضد و لا بالقسمة و لا بالاستقراء بل بالتركيب يقتنص)، بخش منطق، ص‌43و44).
اما به دليل ورود اشكال منطقى بر ديدگاه مشهور، فرضيه ديگرى را در منطق اكتشاف كه در دست تكميل است پيشنهاد كرده‌ام، كه بر پايه آن تعريف از دو راه به دست مى‌آيد.
يكم: راه تحليل و افراز مختصه‌اى و سپس تركيب تحليلى شئ يا شيئيت داده شده از طريق دريافت (تلقى) همراه استدلال در همه خط سير از دريافت تا تركيب; دوم: راه استدلال عقلى محض بى‌هيچ داده‌اى از طريق تلقى (دريافت); سوم: راه استدلال عقلى آميخته با طريق دريافت و برخورد.
حال با اشاره‌اى كه به دو نظريه برشمرده براى رسيدن به تعاريف داشتيم، با توجه به نظريه اخير و با توجه به آنچه در مرحله‌هاى اول و دوم گذشت، تعريف فلسفه فقه به اختصار عرضه مى‌گردد.
شناسه فلسفه فقه در اينجا نخست‌به تعريف فقه مى‌پردازيم و سپس به تعريف فلسفه فقه. براى فقه چندين تعريف تا اين زمان به انجام رسيده كه برخى در كتابهاى فقهى و برخى در كتابهاى اصول فقهى از سوى محققان فقه و اصول ارائه شده‌اند.
با بهره گرفتن از تعاريف تحقيق شده و با كمك گرفتن از طريق دوم و سوم تعريف، به يكى ديگر از تعاريف فقه مى‌رسيم كه به اين شرح مى‌آيد.
تعريف فقه فقه، عبارت است از علم شرعى به قرارات و احكام و وظايف و موضوعات و محمولات و آثار شرعى تاسيسى يا امضايى، از طريق عناصر مشترك آلى اصولى از ادله چهارگانه كتاب و سنت و عقل و اجماع، به واسطه دلايل تفصيلى شرعى عمومى و خصوصى براى يكايك عنوانهاى مشخص شده در متعلق علم شرعى كه در اول تعريف قرار دارد.
اين بود تعريف فقه كه بدون شرح عرضه شد. با نگرش در اين تعريف كه خود يك مساله از مسائل فلسفه فقه است، به تعريف فلسفه فقه مى‌پردازيم و در تعريفش گوييم: فلسفه فقه، دانشى است كه مى‌خواهد در چند مرحله فقه را به طور منسجم و كلى بشناسد به طورى كه بتواند با اين شناس، خط سير و حدود و ثغور و همه مقومات داخلى و غايات و مبادى و خصوصياتش را مبين و مشخص سازد و علاوه بر آن بتواند در تفكيك و تحليل ضوابط استنباطى از موقعيت ناظر تحقيق كند. موضوع اين شناسايى، كليت فقه است و مسائلش همه مقومات و مبادى و غايات و مشخصات موضوع و محمولى و تالى و مقدمى فقه مى‌باشد.
مرحله‌هاى شناخت فقه از موقعيت علم‌شناختى به اين گزارشند:
1. مشخص كردن موضوع بالذات فقه همراه با موضوعهاى بالعرض آن در خود فقه از موقعيت ناظر. بررسيهاى دقيق براى اين مرحله به انجام رسيده است.
2. دادن تعريفى رسا كه تا حد ميسور جامع و مانع باشد. از جمله بررسيهاى تبعى فقه همين دادن تعريف جامع و مانع از فقه است. در علم اصول هم اين بررسى به عمل مى‌آيد. البته در اين ميان نظرى هست كه تعاريف علوم را شرح اللفظى تلقى مى‌كند و خصوصيات مطلوب در تعريف را به داخله هر علم ارجاع مى‌دهد. يكى از محققان قائل به اين نظر، محقق خراسانى در كتاب ارزشمند كفاية‌الاصول است. اين نظر به نوبه خود يك نظر فلسفه علمى است كه مجتهد از آن رو كه فيلسوف علم است آن را بيان مى‌كند.
3. پژوهش در جهات و دلايل نياز به فقه. اين مرحله در بردارنده مبحثهاى عمده‌اى در جهت تبيين وجوه ارتباط انسان با فقه است از آن حيث كه انسان، موجودى خردمند، گزينش‌گر، مسئول و مكلف مى‌باشد.
4. ايضاح ارتباط فقه به علم اصول. اين مرحله به طور تبعى در دو علم فقه و اصول، به دقت و تفصيل، همواره به تحقيق گرفته مى‌شود. فقيه و اصولى از آن حيث كه در صدد شناسايى علم خود برمى‌آيد، به فلسفه آن مى‌پردازد و ارتباطهاى علوم مورد نظرش را بررسى مى‌كند.
5. ايضاح ارتباط فقه با كلام اسلامى به دو معنى عام و خاص.
6. ايضاح ارتباط فقه با تفسير قرآن و شرح احاديث.
7. ايضاح ارتباط فقه با علم درايه و علم رجال.
8. تبيين وجوه ارتباط ممكن فقه با ديگر علوم.
9. تبيين منابع تشريع فقه كه عبارتند از: كتاب خدا و سنت پيغمبر(ص) و اوصيا(ع).
10. تحقيق عقل و اجماع و وجوه استدلالهاى فقهى برآمده از آنها، و تحقيق در اين‌كه عقل و اجماع با اين‌كه از ادله چهارگانه در فقه شمرده شده‌اند، از منابع نيستند. منابع منحصرند در كتاب و سنت، كه مرتبه فعليت تشريعند، چنانكه مرتبه فعليت ابلاغ آن هستند. خود اين توضيح از يك جنبه از بحوث كلام عام و خاص و از مباحث علم مابعدالطبيعى متعلق به هستى‌شناختى حيثيات تشريع الهى، و از ديگر جنبه از بحثهاى اصول فقه است و همچنين از جنبه سوم از بحثهاى فلسفه فقه به شمار مى‌آيد.
11. پژوهش در مجموعه‌هاى مبادى فقه.
12. پژوهش در غايات فقه.
1. پژوهش در طرق گوناگون استدلالهاى فقهى.
14. بيان فروق درون فقهى مانند فرق احكام وضعى با احكام تكليفى و فرق احكام با حقوق و جز اينها. بسيارى از اينها در علم اصول يا در خود فقه بررسى مى‌گردند.
15. ضمانتهاى مندرج در قوانين و احكام فقهى كه به طور دقيق و مرتبط با هم در كليت فقه جريان داشته و دستگاه منظم تطبيقى فقه را تحقق مى‌دهند.
تا اينجا به چندين مرحله از فلسفه فقه اشاره رفت. مرحله‌هاى ديگرى هم هست كه براى اختصار ياد نشدند، مانند بررسى ثابتها و متغيرها، مطلقها و مشروطها «به مفهومى غير آنچه در بحث اطلاق و تقييد آمده است‌»، و ملاحظه نسبت آنها به هم، اين مرحله همچون چندى از مراحل كه ياد شدند از جهتى كلامى يا اصولى، و از جهتى ديگر فلسفه فقهى است.
تلخيص وقوع و امكان و تعريف فلسفه فقه آنچه در اين بحث گذشت‌بدين‌گونه تلخيص مى‌گردد:
اول اين‌كه علمى داريم كه عهده‌دار علم‌شناسى فقه است و مسائلى را از قبيل تعريف فقه، موضوع و محمول و مسائل آن، مبادى و مقومات و نتايج آن، و طريقها و ارتباطها و جز اينها را در فقه، تحقيق مى‌كند. چگونگى بود اين علم به دو صورت مى‌باشد: يكى به صورت تفرق در خلال بحثهاى تبعى علم فقه و اصول، و ديگرى به صورت جداگانه. اين علم در اين عصر به فلسفه فقه ناميده شده است، مانند فلسفه‌هاى ديگر علوم كه تاكنون پرداخته گرديده‌اند.
دوم اين‌كه هرگاه علمى مفروض گردد امكان فلسفه آن علم نيز مفروض گرديده است; به صورتى كه براى هر علمى يك فلسفه علم امكان دارد. با استفاده از دستور تابعها در منطق و رياضى، امكان فلسفه علم براى هر علم بدين‌گونه نشان‌داده مى‌شود. اگر دانشها را X و فلسفه ممكن آن را Y فرض كنيم ضابطه‌اى به اين صورت خواهيم داشت:
F(x)=Y
اين ضابطه براى هر علم و فلسفه آن با انديسهايى در پاى x و y توضيح داده مى‌شود. مانند ... F(x1)=Y1,F(x2)=Y2 به جاى انديسها مى‌توان اسم اختصارى هر علم را در داخل دو كمان نگاشت.
و سوم اين‌كه تعريف فلسفه فقه عبارت است از علم ناظر در فقه. براى شناخت كليت آن به عنوان دانش موجود در جهان بى‌آن‌كه اين شناخت كليت، در داخل فقه، مداخله داشته باشد. زيرا در آن صورت، علم فقه است نه فلسفه علم فقه. از اين‌رو اگر مساله‌اى در فلسفه فقه باشد كه در فقه، حضور مى‌يابد آن مساله از آن جهت كه بحث فلسفه علمى است در فقه وارد نمى‌شود، بلكه از آن جهت كه فقهى يا اصولى است در روند استنباط فقهى به جريان مى‌افتد و بسا يك مساله فلسفه فقهى بدون تحويل شدن به مساله فقهى و اصولى به يك يا چند واسطه با محيط فقهى پيوند برقرار كند.
شرح خاصيت علمى فلسفه فقه خاصيت علمى هر دانش عبارت است از اكتشافى بودن آن. بر اين پايه، فرضيه‌ها فقط آنگاه علمى مى‌باشند كه در درجه اول و پيش از هر چيز، اكتشافى باشند.
علم تنها كشف معلوم است نه چيز ديگر. اگر فرضيه‌اى به هر دليل، از خاصيت اكتشاف بگسلد از دانش گسسته است. فلسفه فقه نيز اگر بخواهد علمى باشد بايد فقه را بدون كاستن و افزودن نشان دهد و از شان خود كه شناساندن متعلق خود در كليت است كنار نرود; چنانكه اجتهاد در صورتى علمى است كه خاصيت پژوهش و اكتشاف داشته باشد. به اين دليل محققان اصول و فقه، اجتهاد را طريقى دانسته و فرضيه‌هاى تصويبى را رد كرده‌اند.
از اين‌رو در طرح و تدوين مسائل علم‌شناختى فقه (يا همان فلسفه فقه) لازم است، براى اين‌كه فلسفه فقه از ماهيت متعلق خود بيگانه نشود و به يك فن تصنعى و تهى از مشخصه پژوهشى بودن تبدل نيابد، ماهيت علم‌شناختى آن حفظ شده و دست نخورده بماند. بدين هت‌شايسته است در كنار عنوان فلسفه فقه از عنوان علم‌شناسى فقه به يكى از اين دو صورت استفاده شود: 1.فلسفه فقه (علم‌شناسى فقه) 2.علم‌شناسى فقه (فلسفه فقه)
در فلسفه علمهاى ديگر نيز اگر از يكى از دو صورت بالا استفاده گردد اين خصوصيت نشان داده خواهد شد كه فلسفه فيزيك يا فلسفه رياضيات و جز اينها نمى‌خواهد فيزيك يا رياضى و يا دانش ديگر را تحريف يا تبديل و يا تاويل به زور و راى كند و تنها در پى توضيح هريك از اين دانشها مى‌باشد. خود فيزيكدان، شيميدان و رياضيدان، گذشته از كار علمى ويژه در درون علم خود، يك كار فلسفه علمى (كار علم‌شناسى) هم انجام مى‌دهند تا از طريق اين پژوهش فرامنطقه‌اى به دانش در دست تحقيقشان احاطه يابند و بتوانند فرضيه‌هايش را محك زده و از چند و چون فرضيه‌هاى مقابل و مخالف بهتر آگاه شوند. در علم‌شناسى فقه با همين وضعيت مواجهيم; به اين معنى كه خود مجتهد از طريق تحقيق فرامنطقه‌اى، فقه را در كليت، شناسايى مى‌كند و با استفاده از نظريات علم اصولى در صدد اشراف بر نظريه‌هاى فقهى برمى‌آيد.
صادق لاريجانى: به نظر من جواب اين پرسش دايرمدار اين است كه منظورمان از فلسفه چيست؟ امروزه تعبير «فلسفه مضاف‌» تعبير جاافتاده‌اى است. مقصود از فلسفه مضاف بحثهاى نظرى و تحليلى درباره پديده‌اى است كه اين فلسفه به آن اضافه مى‌شود. برخلاف تصور بعضى، هميشه مضاف‌اليه اين فلسفه، علم نيست. درست است كه ما فلسفه فيزيك، فلسفه رياضى، و فلسفه اقتصاد داريم و متعلق همه اينها علم است، اما فلسفه هنر هم داريم. از آن خيلى روشن‌تر، فلسفه زبان، (Philosophy of Language) بخش بسيار معتنابهى از فلسفه تحليلى غرب است كه مضاف‌اليه آن علم نيست، بلكه نگاه تحليلى و نظرى به پديده زبان است(اين البته غير از Linguistic Philosophy است. بطور دقيق‌تر ما سه چيز داريم:
« Linguistic Philosophy ] ,[ Philosophy of Language »و Linguistics ] »كه اين سومى خودش يك علم است. در فلسفه زبان بحث‌هاى كلى راجع به زبان (كلى زبان) مطرح است; به عنوان مثال، دلالت چگونه صورت مى‌پذيرد؟ انشاء و اخبار چيست؟ معنا چيست و يا تحليلى بودن و تركيبى بودن در قضايا چيست؟)
مقصودم از اين بحث اين است كه فلسفه مضاف، هميشه فلسفه يك علم نيست، يعنى اصلا متعلق آن علم نيست، مثل فلسفه زبان. به نظر مى‌رسد بهترين و درست‌ترين تعبير در تعريف فلسفه مضاف اين است كه بگوييم، مجموعه تاملات نظرى و تحليلى راجع به يك پديده است. با اين تعريف «فلسفه آب‌» نمى‌توانيم داشته باشيم (يا لااقل فعلا چنين نيست). چون بحثهاى مربوط به آب تحليلى و نظرى نيست، بلكه تجربى است. اما در مورد زبان، فلسفه زبان و درباره هنر، فلسفه هنر داريم; چون مى‌توانيم درباره زبان و هنر بحث‌هاى تحليلى و نظرى داشته باشيم(حتى تعبير «فلسفه پول‌» هم بكار مى‌رود. بعنوان به عنوان Philosophy of Money منتشر شده است.) و همين طور فلسفه اخلاق، رياضيات و.... اگر ما اين تعريف را براى فلسفه مضاف بپذيريم، در اين صورت فلسفه فقه اصطلاح كاملا معقولى است. اگرچه غير از علم اصول بودن فلسفه فقه قابل ترديد است، ولى به هرحال فلسفه فقه مجموعه تاملات نظرى و تحليلى در باب علم فقه است، همچنان كه فلسفه رياضيات مجموعه تاملات نظرى و تحليلى در مورد رياضيات است. البته بحث در مورد «اصطلاح‌» چندان فى‌نفسه مقصود نيست، بلكه مقصود نكات ثبوتى و واقعى‌اى است كه در پس پرده اين اصطلاح، قابل طرح است. مقصود اين است كه ببينيم آيا مى‌توانيم به يك رشته مسائل به نام فلسفه فقه اشاره كنيم و همان طور كه فلسفه زبان، هنر، اخلاق و حقوق داريم، فلسفه فقه هم داشته باشيم؟ من فكر مى‌كنم تصديق اين نكته بعد از اذعان به اين كه لفظ فلسفه در اين مضافها اصطلاح خاصى است، خيلى آسان است.
فلسفه مضاف بعضى اصرار دارند كه فلسفه در اين تركيبها، همان فلسفه به معنى عام است، ولى اين خطاست; زيرا فلسفه در آنجا به معناى مباحث مربوط به هستى و تقسيمات اولى هستى است. البته در خود فلسفه اين مشكل وجود دارد، كه چگونه مى‌توان همه مباحثش را به مباحث «هستى‌»، از آن لحاظ كه هستى است، و «وجود»، بماهو وجود، برگرداند; مثلا در فلسفه اسلامى از حركت و علم بحث مى‌كنند، اينها چگونه به اصل هستى برمى‌گردند; تاملات زيادى در اين خصوص كرده‌اند و برخى گفته‌اند اينها با عديلشان به اصل هستى برمى‌گردد. هستى يا ثابت است‌يا متحرك، يا عالم است‌يا معلوم و.... و بدين صورت بحث علم و حركت را به نحوى از عوارض خود هستى دانسته‌اند.
فلسفه به معناى متافيزيك (به طور مطلق) عبارت است از بحث از خود هستى كه به بحث ما هيچ ربطى ندارد. اگر متكلفانه بكوشيم فلسفه‌هاى مضاف را در تحت عنوان «فلسفه‌» به معناى عام بگنجانيم و بگوييم مثلا فلسفه علم به هستى‌هاى مخصوص علم برگردد، در اين صورت هستى قندان هم يك هستى است و اگر بنا باشد اين مصحح يك بحث فلسفى باشد، بايد فلسفه قندان هم داشته باشيم!
برخى نيز گفته‌اند در مسائل فلسفى ما يك ملاك داريم كه با آن مى‌توان گفت كدام مساله فلسفى است و كدام مساله فلسفى نيست، بخصوص در چنين مواردى كه مى‌خواهيم درباره فلسفه يك علم سخن بگوييم. آن مساله‌اى فلسفى است كه بخواهد به سؤال «چيست‌» پاسخ دهد. در فلسفه علم هم مى‌خواهيم به اين سؤال كه «علم چيست‌» پاسخ گوييم. حال اگر درباره فلسفه فقه گفتگو كنيم بايد عرض كنم كه فلسفه فقه مى‌خواهد به اين سؤال پاسخ گويد كه «علم فقه چيست‌»؟ (مجتهد شبسترى، جزوه فلسفه فقه، ص‌8.)
اين‌كه معيار مساله فلسفى سؤال از «چيستى‌» باشد، نقض آشكارى دارد: وقتى مى‌پرسيم «آب چيست؟» در عين اينكه سؤال از چيستى آب است، مسلما سؤالى فلسفى نيست. اكتشافات علمى كه از ساختمان داخل اشياء پرده برمى‌گيرند همه به سؤال چيستى آن شى‌ء پاسخ مى‌دهند، و در عين حال فلسفى نيستند. از طرف ديگر همه مسائل فلسفه فقه در تحت‌سؤال «علم فقه چيست؟» نمى‌گنجد. از روشن‌ترين سؤالهاى فلسفه فقه سؤال از مبانى فقه است. در حالى كه سؤال از مبانى در سؤال از «چيستى علم فقه‌» نمى‌گنجد. به اصطلاح، علل وجود غير از علل قوام است. سؤال از علت‌يا ادله يك قضيه فقهى يا مجموعه قضاياى فقهى، غير از سؤال از چيستى آنهاست.
بنابراين، حق اين است كه فلسفه در اينجا دو معنا دارد و يكى نيست و فلسفه مضاف آن طور كه از كل اين مباحث كه امروزه در غرب مطرح است، به دست مى‌آيد عبارت است از: «كل تاملات نظرى و تحليلى و عقلانى راجع به يك پديده‌»; و آن پديده گاهى علم است و گاهى غير علم، مثل خود زبان.
پس با اين اصطلاح، در فلسفه فقه هيچ مشكلى نداريم. بايد به اين نكته توجه كرد كه فلسفه‌ها به يك معنا درجه دومند; به اين معنا كه از بيرون به پديده نگاه مى‌كنند. طبيعتا در فلسفه فقه هم، فلسفه فقه درجه دوم است; به اين معنا كه خود فقه را يك پديده مى‌گيريم و از بيرون راجع به آن بحث مى‌كنيم. البته اين كه خود فقه چيست، الان موضوع بحث ما نيست. اما در در تبيين فلسفه فقه بسيار مؤثر است.
شاهد ديگر بر اين مطلب كه متعلق فلسفه‌هاى مضاف، هميشه خصوص علم نيست، اين است كه در غرب تعبير فلسفه زمان و مكان [ Philosophy of space time ] وجود دارد، در حالى كه مكان و زمان علم نيستند و به همين ترتيب، فلسفه نسبيت [ Philosophy of relativity ] . مى‌خواهيم بگوييم فلسفه در اينجا چيزى جز مجموعه مباحث نظرى و تحليلى راجع به يك پديده نيست و آن پديده گاهى يك علم است و گاهى چيزى مثل زمان و مكان، گاهى زبان و گاهى هنر است و ...، در هر حال ما در تصوير فلسفه فقه مشكلى نداريم.
برخى متذكر شده‌اند كه در «فلسفه حقوق‌» اين بحث مطرح است كه آيا اين اصطلاح در فلسفه حقوق مناسب هست‌يا نه؟ و نظير آن در فلسفه فقه هم مى‌آيد. اشكالشان اين است كه ما در فلسفه، آزاد و رها هستيم و هيچ‌گونه پايبندى به اصول نداريم، در حالى كه در فقه به اصولى پايبنديم و از آن اصول نمى‌توانيم عدول كنيم. چگونه اين دو با هم جمع مى‌شود و چگونه مى‌توانيم خود را مقيد كنيم؟(دكتر كاتوزيان، جزوه فلسفه فقه(مصاحبه)، ص‌2).
به نظر مى‌رسد اين سخن چندان صحيح نيست; زيرا فلسفه‌اى كه در عنوان «فلسفه فقه‌» مقصود است، معرفتى درجه دوم است: مجموعه مباحث نظرى و تحليلى كه از بررسى معرفتى همچون فقه به عنوان پديده‌اى مستقل، حاصل مى‌گردد. برخلاف «فلسفه‌» به معناى متافيزيك كه از وجود بماهو وجود بحث مى‌كند و عموما پيش‌فرضهاى خاصى هم ندارد و در اينجاست كه تا حدى مى‌توان گفت پايبندى به اصولى خاص (مثل اصول حاكم بر فقه) وجود ندارد. بنابراين بين اين دو گونه فلسفه فرق بسيار است.
تلخيص مطلب روى هم رفته مى‌توان گفت فلسفه مضاف به معناى «مبانى‌» است. در غرب هم تعبير foundation ] »براى مبانى رياضيات به كار برده مى‌شود، مثلا عنوان كتاب فلسفه اخلاق آقاى مور Principa ethica ] »است، يعنى مبانى اخلاق، كه مقصودش همين فلسفه اخلاق است; مبانى به معناى موسع منظور است‌به طورى كه حتى مبانى زبان به يك معنا قابل تصور باشد، مبانى هنر قابل تصور باشد. فكر مى‌كنم بهترين تعبير همين است كه عرض كردم; يعنى مجموعه تاملات نظرى و تحليلى كه طبعا فقه هم مى‌تواند چنين فلسفه‌اى داشته باشد.
فلسفه فقه اكنون به اين مساله مى‌پردازيم كه فلسفه فقه چيست و چگونه بايد تعريف شود؟ به نظر مى‌رسد با توجه به مطالب قبلى اجمالا تعريف آن روشن شده باشد. ولى با اين حال بايد هنوز نكاتى را براى تنقيح موضوع بحث، مورد توجه قرار داد. چنانكه گفتيم فلسفه يك شى‌ء عبارت است از تاملات نظرى و تحليلى راجع به آن شى‌ء; اما آن شى‌ء چيست؟ وقتى فلسفه را به فقه اضافه مى‌كنيم، منظور از فقه چيست تا بخواهيم از مبانى نظرى و تحليلى‌اش بحث كنيم؟ در غرب دو تفكيك مهم در اينجا ذكر كرده‌اند كه آنها هم به خاطر ضرورتهايى به اين جا كشيده شده‌اند. يك تفكيك بين علم است‌به عنوان مجموعه‌اى از معلومات و اطلاعات، و علم به عنوان فعاليت عالمان. و تفكيك دوم ميان علم است‌به عنوان يك وجود جارى در عمود زمان، و بين مقطع‌هاى آن.
فقه: مجموعه قضايا يا فعاليت عالمان فقه چيست؟ فقه عبارت است از مجموعه‌اى از قضايا كه موضوعش فعل مكلف است. محمول آن عبارت است از احكام به نحو اقتضا و تخيير كه تعريف معمولى فقه است; يعنى مجموعه‌اى است از قضايا و به قول غربيها ;[ a body of proposition ] اين يك نحوه نگرش به علم است. در پاسخ به اين سؤال كه رياضيات چيست، قضايايى را بيان مى‌كنيم و مى‌گوييم اينها رياضيات است. همچنين در پاسخ به اين پرسش كه فلسفه چيست، تعدادى قضيه مطرح مى‌كنيم و مى‌گوييم اينها فلسفه‌است. اين يك نوع نگاه به علم است [ body of proposition ] يا a body of konwledge ] »
نحوه ديگر نگرش به علم اين است كه ما فعاليت عالمان را علم بدانيم; يعنى مجموعه تلاشهاى علمى عالمان را، و اين دور نيست; چون‌به مجموعه فعاليتهاى عالمان (بحثهايى كه مى‌كنند، گفتگوهايى كه دارند، رد و اثباتهايى كه مى‌كنند، و جلساتى كه دارند) اشاره مى‌كنيم و اسم همه‌اينها را مى‌گذاريم علم. علم مجموعه فعاليت عالمان است، نه‌فقط‌« .[a body of proposition علم در اينجا به صورت عمل يا activity مطرح است.
»با «نگاه a body of knowledge »فرق مى‌كند و اين تفكيك مهم است. آنها از جاى ديگرى به اين مساله وارد شده‌اند; به عنوان مثال وقتى مى‌خواهند رابطه علم و ارزش كه يكى از زير مجموعه‌هاى فلسفه علم است را مورد بحث قرار دهند، مجبورند بپرسند علم چيست تا از ارتباط ارزش با آن بحث كنند. آيا مقصود اين است كه ارزشها با يك مجموعه قضيه (علم) چه ربطى مى‌تواند داشته باشد؟ يا اين‌كه ارزشها با مجموعه فعاليت علمى عالمان چه ربطى دارد؟ مى‌بينيم كه اين تفكيك خيلى مهم و سرنوشت‌ساز است.
مناسب است‌به ارزش اين تفكيك اشاره‌اى اجمالى كنم. اگر علم را مجموعه فعاليت عالمان بدانيم، در قدم اول هر فعل غايتى مى‌طلبد. و اين اولين گام در وادى ارزشهاست. شما وقتى به عنوان يك فعاليت وارد علمى مى‌شويد حتما غرضى داريد. با وارد شدن غرض، در همان قدم اول، كار ارزشى مى‌شود. اما اگر علم مجموعه‌اى از قضايا باشد، ارزش نمى‌تواند در اين مرحله، علم را درگير كند. علم به عنوان يك مجموعه از فعاليتها از قدم اول ارزشى است; چون هر فعل فاعل، نيازمند غايت است. اما به عنوان مجموعه‌اى از قضايا اين سخن در مورد آن جارى نيست، گرچه مى‌تواند ربطهاى ديگرى با ارزش داشته باشد. در مورد فقه هم، همين مطلب عينا قابل طرح است: در فلسفه فقه ، «فقه‌» از چه منظرى مورد بحث است؟ از آن لحاظ كه مجموعه‌اى از قضايا است، يا از آن لحاظ كه فعاليت جمعى فقهاست. آيا يك مجموعه قضيه داريم و به دنبال فلسفه‌اش هستيم; يعنى سلسله بحثهاى نظرى روى اين مجموعه قضيه، مثل فلسفه رياضيات به عنوان مجموعه‌اى از قضايا، يا دنبال فلسفه فعاليت فقها هستيم كه اين فعاليتها به چه چيزهايى مربوط است و چه چيزهايى در آن مؤثر است. آن وقت‌خيلى از امور معيشتى ممكن است در علم به اين‌معناى دوم مؤثر باشد اما نه در علم به معناى اول: يعنى مجموعه قضايا .[a body of knowledge]
پس اولين تفكيك ما در بحث فلسفه فقه كه بايد درست‌به آن توجه كنيم اين است كه فقه را چه مى‌دانيم، مجموعه‌اى از قضايا، يا فعاليت علمى فقها؟
كسان بسياى از اين تفكيك غفلت ورزيده‌اند. و عجيب اين است كه گاه نه فقط از اصل تفكيك غفلت ورزيده‌اند بلكه بروشنى اين دو معنا از علم را به هم آميخته‌اند. به عنوان مثال نويسنده‌اى در تبيين علم آورده است:
«منظور از علم مجموعه‌اى از گزاره‌هاى سيستم‌دار است كه موضوع و روش و اهداف و غاياتى دارد. در اين معنا از علم، علم كيف نفسانى نيست، بلكه علم به عنوان يك پديده‌اى است كه هويت تاريخى و اجتماعى دارد و در فلسفه علم از چيستى آن هويت تاريخى و اجتماعى سؤال مى‌شود.»(مجتهد شبسترى، جزوه فلسفه فقه (مصاحبه)، ص‌8)
وقتى علم را به عنوان مجموعه‌اى از گزاره‌ها بدانيم كه داراى موضوع و روش و اهداف و غاياتى هستند، در اين صورت ديگر روشن نيست كه بتوان اين مجموعه را داراى هويت تاريخى و اجتماعى دانست. هر موضوع و هدفى، مجموعه‌اى از گزاره‌ها را به دنبال خود گرد مى‌آورد و اين رابطه‌اى نفس‌الامرى است و هر مساله‌اى، مجموعه‌اى از استدلالها به دنبال خود مى‌آورد كه بر سلب يا اثبات مساله اقامه مى‌شوند و اين هم امرى نفس‌الامرى است. و هيچ يك از اين دو امر نفس‌الامرى در طول زمان فرق نمى‌كنند تا بتواند امرى تاريخمند و اجتماعى باشد. به عبارت ديگر، تعريف فوق از علم، ارائه يك معيار است‌براى علم و لذا آنچه در خارج به عنوان علم محقق مى‌شود، همواره نسبت‌به اين معيار ناقص است. علم فقه بنا به تعريف فوق مجموعه گزاره‌هايى است كه موضوع معينى دارد يا هدف خاصى را دنبال مى‌كند. علم فقه به اين معنا مجموعه‌اى را تشكيل مى‌دهد كه اجزاء آن داراى رابطه‌اى نفس‌الامرى با موضوع و هدفشان هستند و معقول نيست كه علم به اين معنا تاريخمند يا اجتماعى باشد. درست مثل اين‌كه «ماهيت‌» آب تاريخمند نيست و امرى اجتماعى هم نيست. آنچه تاريخمند است، وجود خارجى آب است. در باب علم هم همين‌طور: مجموعه قضايا هميشه مجموعه قضاياست، ديروز و امروز فرقى نمى‌كند و هيچ سياليتى هم ندارد. بله آنچه از اين مجموعه قضايا در تاريخى خاص واقع مى‌شود كه طبعا نسبت‌به معيار آن علم ناقص است، مى‌تواند تحول بپذيرد و موجودى تاريخى شود. اما وجود خارجى و فعليت ناقص اين مجموعه، غير از خود مجموعه قضاياست. و اين نكته دقيقى است كه نبايد از آن غفلت كرد.
فقه: وجودى سيال يا مقطعى تفكيك ديگرى هم كه خيلى مهم است و بايد مورد توجه قرار گيرد خصوصا كه خلطهايى از اين جهت در سخنان پاره‌اى نويسندگان صورت گرفته است، تفكيك بين علم است، به عنوان يك وجود جارى در عمود زمان و بين مقطع‌هاى آن. يك وقت مى‌گوييم علم فيزيك، و مقصودمان عبارت است از موجود سيالى كه از ارشميدس و قبل از آن به وجود آمده و تاكنون ادامه دارد و به جلو مى‌رود; يعنى مى‌خواهيم به كل اين موجود نگاه كنيم. گاهى فقه براى ما، كل اين موجود جارى در عمود زمان است; در اين صورت فلسفه فقه ناگزير با تاريخ توام مى‌شود، يعنى وقتى مى‌خواهيد از فلسفه فقه بحث كنيد; بايد بگوييد: فقه از كجا شروع شده، چگونه رشد كرد، تحولش چطور بود، چه زمانى قبض داشته و چه زمانى بسط داشته، چه وقت آثارى از بيرون در آن تاثير كرده است. اما گاهى منظور شما از علم فقه، مقطع‌هاى آن است; يعنى مقطع فعلى آن، اين اصطلاح خيلى رايج است. الآن وقتى مى‌گوييم رياضيات، مقطع كنونى‌يش را در نظر مى‌گيريم، بقيه‌اش تاريخ رياضيات است. امروزه كه مى‌گوييم علم اصول; يعنى اصولى كه دست ماست; يعنى مجموعه‌اى از قضايا و مباحث كه دست ماست و آن چه را كه سيد مرتضى نوشته، مربوط به تاريخ علم اصول است و اصولى كه دست ماست، علم اصول است. اين مقطعى است از اين وجود تدريجى متدرج در عمود زمان.
پس فقه كدام است؟ فلسفه چه چيزى را مى‌خواهيم بنويسيم و تدوين كنيم. فلسفه اين مقطع را كه در دسترس ماست، مقطعى كه داخل آن هستيم، يا كل وجود تاريخى فقه را؟ ثمره اين بحث‌خيلى مهم است. ممكن است‌خيلى از مسائل وجود داشته باشد كه اصلا از فقه امروز بيرون رفته باشد; و لذا به يك معنا ديگر جزء فقه نباشد.
يكى از خطاهاى رايج اين است كه بگوييم علم صرفا اين وجود تدريجى است و آن وجود مقطعى نيست و يا برعكس، ادعا كنيم علم خصوص وجودات مقطعى است و وجود تاريخى نيست. اين خطا مكرر ديده مى‌شود و از جمله در قبض و بسط دكتر سروش اين خطا را مى‌بينيد. مكررا در هر چند صفحه مى‌گويد كه اين خطاى رايجى است كه علم را مجموعه‌اى از قضايا مى‌دانند; علم يك وجود جارى است. به نظر من خود اين از غلطترين مغالطه‌هاست. خوب ممكن است ما به علم از ديدگاههاى مختلف نگاه كنيم. هم مى‌توان گفت فعاليت علمى عالمان است و هم مى‌توان گفت مجموعه‌اى از قضاياست و همان طور كه مى‌توانيم بگوييم يك وجود جارى است، مى‌توانيم بگوييم يك مقطع است; بسته به اين كه شما در واقع چه مقصدى را دنبال مى‌كنيد، به يك جهت از جوانب علم رجوع مى‌كنيد. همه اينها جوانب علم است. اگر كسى بگويد علم اين است وليس الا، بسيار روشن است كه اين حرف خطاست. در واقع ما علم را از چندين منظر مى‌نگريم. مهم اين است كه كدام منظر به كار ما مى‌آيد.
به عنوان مثال، يك فيزيكدان كه مى‌خواهد مبادى نظرى و يا تئوريك پاره‌اى از امور تكنولوژيك را به دست مهندسين بدهد، اصلا تاريخ فيزيك براى او فايده ندارد. او الآن بايد به اين محصول دو هزار ساله‌اى كه در دست دارد به دريچه نهايى‌ترين مقطع آن علم بنگرد و نتيجه آن را استخراج كند. همين‌طور در علمى مثل اصول، وقتى به عنوان وسيله‌اى براى استنباط فقهى به آن نگاه مى‌كنيم، به تاريخش نيازى نداريم. تاريخ اصول به درد ما نمى‌خورد. ما الآن با نهايى‌ترين نتايج علم اصول كار داريم. يك مجتهد مى‌خواهد با استفاده از نهايى‌ترين بحثها «استنباطى حجت‌» تحويل بدهد. فيزيكدانها و رياضيدانها هم همين طورند، لذا عملا رياضيدانان كار به تاريخ ندارند. و اين نكته جالبى است كه غالبا رياضيدانها به تاريخ رياضيات علاقه‌اى ندارند و همينطور اصوليان به تاريخ اصول.
آقاى اريك تمبل بل، (Bell .T.E) كتابى نوشته به نام «رياضيدانان نامى‌» كه آقاى حسن صفارى آن را ترجمه كرده است. ايشان مكررا در اين كتاب متذكر مى‌شود كه رياضيدانان غالبا تاريخ رياضى نمى‌دانند. اصلا هم اعتنايى به آن ندارند، حتى به فلسفه رياضيات هم چندان توجه نمى‌كنند; اينان كار خود را انجام مى‌دهند، ما فلسفه‌بافى مى‌كنيم، تاريخ‌نويسى مى‌كنيم. عملا همين طور است; اكثر علماى فيزيك و رياضى كار خودشان را مى‌كنند. حتى به مثل فلسفه رياضى و فيزيك هم چندان مهر نمى‌ورزند. گرچه هريك فلسفه‌اى براى خود دارند، ولى روى آن كار نمى‌كنند، كار خود را مى‌كنند.
به هرحال به گمان من اين مطلب مهم است كه در علم همه اين منظرها وجود دارد و بايد ديد كدام منظر، به كار ما مى‌آيد و ما به دنبال چه هستيم.
به نظر من مجتهد به تاريخ اجتهاد، كارى ندارد، به تاريخ اصول، كارى ندارد. به تاريخ فقه; كارى ندارد; البته در خصوص فقه، به خاطرمساله اجماعات قدمايى، شهرت قدمايى، نيازهايى به كار تاريخى‌دارد و الا بقيه تحولاتش; مثلا تحول فقه در دوره بين مرحوم نراقى(صاحب مستند) تا شيخ انصارى و تا صاحب كفايه چه بوده، يا چه‌تحولاتى داشته، اينها ربطى به اجتهاد ندارد. بنابر اين كه اجماعات قدمايى يا شهرت قدمايى، در استنباط دخالت داشته باشند، نياز به تاريخ‌فقه احساس مى‌شود. اما اگر اجماع را نپذيريم، مثل مرحوم آيت‌الله خويى كه نه اجماع، به اين معنا، و نه شهرت، هيچ كدامش را حجت نمى‌داند، ديگر نيازى به تاريخ فقه نداريم. بنابراين، اين كه علم، وجوه مختلف‌دارد، قابل ترديد نيست. ولى مهم براى ما يافتن وجهى است كه با غرض ما سازگارى داشته باشد و با هدف تحقيق و كاوش ما سازگار باشد.
بازگشت‌به فلسفه فقه بعد از تذكر نكات فوق، به فلسفه فقه برمى‌گرديم. ما مى‌توانيم به دنبال فلسفه فقه به عنوان وجودى مقطعى باشيم و مى‌توانيم به دنبال فلسفه فقه به عنوان وجودى سيال و مستمر در طول زمان. تاريخ فقه و لذا فلسفه «فقه تاريخى‌» داراى فوايدى است، ترديدى نيست. ولى بايد ديد آيا يافتن مبادى تصورى و تصديقى و امور دخيل در «فقه تاريخى‌» تاثيرى در علم فقه كنونى هم مى‌گذارد يا نه. به نظر من اين تاثير بسيار مشكوك و مبهم مى‌نمايد، بخلاف بحث از مبادى تصورى و يا تصديقى فقهى كه الآن جارى است و شخص مى‌خواهد آن را بكار بندد. اينجا فلسفه فقه به صورتى كاملا عقلايى مى‌تواند در نتايج علم مؤثر باشد. عالمى اصولى را در نظر بگيريد كه با كاوش در مبادى تصديقى و تصورى و متدلوژيك علم فقه، پاره‌اى از مبانى‌اش تغيير مى‌كند. در اين صورت دخالت اين كاوش در نفس علم فقه بسيار روشن مى‌نمايد اما يافتن مبادى تصورى و تصديقى و متدلوژيك فقه شيخ طوسى، دست‌كم به صورتى مستقيم نمى‌تواند در «فقه‌» شخص كاوشگر تاثيرى داشته باشد.
ممكن است گفته شود همان‌طور كه براى مقطعى از علم (كه مقطع حاضر باشد) فلسفه‌اى مطرح است، با همين ديدگاه مى‌توانيم به عصرهاى مختلف نگاه كرده و فلسفه‌هاى فقه آن عصرها را مطرح كنيم.
بله، همين‌طور است. در اين‌كه مى‌توان براى «فق