گفتگو با ناصر كاتوزيان
تلقى ما از فلسفه فقه مباحثى است كه به كليت فقه مى‌پردازد، و به آن دسته از پرسش‌هاى اساسى كه روياروى كل فقه قرار دارد، پاسخ مى‌دهد; مباحثى كه روند كار فقه را در دو حوزه، يكى كل فقه و ديگرى كار فقيه بررسى مى‌كند. لذا به گمان ما علم اصول و رجال هم در واقع پس از فلسفه فقه قرار مى‌گيرد. آنچه را كه فلسفه فقه تثبيت و تبيين و هموار مى‌كند، اصول و رجال، مكانيسم اجراى آن را در فقه در اختيار فقيه مى‌گذارد. اين چيزى است كه ما تا به حال در حد تاملات مختصر به آن رسيده‌ايم و پرسشهايى كه طرح شده است‌شايد تا حدودى حاكى از مقصود ما باشد. به عنوان اولين سؤال بفرماييد كه آيا به نظر شما اصولا علمى به نام فلسفه فقه مى‌توانيم داشته باشيم؟
كاتوزيان: براى روشن‌تر شدن عنوان فلسفه فقه ، ضرورت دارد مقدمه‌اى كوتاه راجع به تعريف فلسفه و مقام و جايگاهى كه در بين علوم دارد و ارتباط آن با فلسفه فقه و حقوق عرض كنم.
تعريف فلسفه فلسفه را نخست «عشق به معرفت‌» دانسته‌اند. در تعاريف بعدى كه كمى پخته‌تر مى‌شود، اين عشق جاى خود را به «تلاش عقلى و تفكر درباره حقيقت‌» مى‌دهد. به عنوان مثال، در كتاب «جمهوريت‌» افلاطون آمده است: «وقتى از سقراط مى‌پرسند كه فيلسوفان چه كسانى هستند، مى‌گويد آنهايى كه به تعقل نسبت‌به حقيقت و دست‌يافتن به واقعيت علاقه‌مندند».
در نوشته‌هاى فيلسوفان اسلامى هم آمده است كه فلسفه تلاش عقلى براى دستيابى به واقعيت است‌به اندازه قدرت انسانى. اين گونه تعريفهاى كلى كه در واقع شامل همه علوم مى‌شود، امروزه طرفدار زيادى ندارد. امروزه فلسفه هم، مانند ساير علوم، شاخه شاخه شده و هر شاخه به علمى پرداخته است; يعنى هر علمى نوعى فلسفه مخصوص به خود دارد: فلسفه تاريخ، فلسفه هنر، فلسفه حقوق، و فلسفه علوم، شاخه‌هاى شناخته‌شده‌اى براى فلسفه هستند.
پيدايش اصطلاح فلسفه حقوق كانت و هگل اصطلاح فلسفه حق يا فلسفه حقوق را به كار بردند و ديگران هم از آنان تقليد كردند و اين اصطلاح، امروزه نام شناخته‌شده‌اى است. طبيعى است كه فقه هم به عنوان نظام كلى و منسجم بايد براى خود فلسفه‌اى داشته باشد. منتها، در مقام تاسيس هر علم اختلافات و سؤالات و ترديدهاى بسيارى مطرح مى‌شود، از جمله اين كه حد و رسم آن علم چيست، بحث را از كجا آغاز كنيم و در كجا پايان دهيم و چه مسائلى را مطرح كنيم؟ طرح اين پرسشها همه طبيعى است و نبايد با شگفتى روبه رو شود.
فلسفه فقه هر زمان كه ما درباره معلومها و باورهاى ذهن خود به تعقل پرداخته و سعى كرده‌ايم براى اشكالاتى كه در ذهن داريم راه‌حلهايى پيدا كنيم، يا باورهاى خود را اصلاح كنيم، به فلسفه روى آورده‌ايم. بنابراين، با توجه به تعريف فلسفه و تخصصى شدن آن، طبيعى است كه فقه هم بايد فلسفه‌اى داشته باشد. براى مساله‌گو كه هدفى جز يافتن و اطاعت كردن ندارد، سؤالى در فقه پيش نمى‌آيد، اما براى مجتهد سؤالات فراوانى در فقه هست كه پاسخ آن را نمى‌يابد.
در فلسفه علم، هميشه تلاشگر عقلى، از بديهى‌ترين معلومى كه در ذهن دارد آغاز مى‌كند; مثلا دكارت مى‌گفت: «من فكر مى‌كنم پس هستم‌» و از همان معلوم هم شروع مى‌كرد. در فقه هم از اين امر بديهى شروع مى‌كنيم كه، خود را در مقابل دريايى از الزامات و تكاليف شرعى مى‌بينيم; كارى واجب است، و كارى ديگر ممنوع، و به طور خلاصه مجموعه‌اى از اوامر و نواهى را پيش رو داريم و تمام مظاهر زندگى ما در قيد است. پس، نخستين سؤالى كه براى فقيه پيش مى‌آيد اين است كه چرا ما بايد از تمام اين قيود اطاعت كنيم و چه نيرويى ما را وادار به اطاعت مى‌كند؟ شايد بگوييد كه در فقه اين پرسشها، پاسخ روشنى دارد: چون حكم خداست ما موظفيم به آنها عمل كنيم.
ولى بايد توجه داشت اين هم كه آدم بايد از خدا اطاعت كند، غير از شبهه‌هاى مصداقى، خود فلسفه‌اى است كه بايد آن را طرح كرد و درباره آن به انديشه پرداخت.
وانگهى مى‌بينيم همه الزامها ناشى از حكم خدا نيست. در قرآن هست كه «اطعيوا الله واطعيوا الرسول و اولى الامر منكم‌» (1) ; از رسول هم بايد اطاعت كنيم. اگر اطاعت از رسول همان اطاعت از خدا باشد، ديگر تكرار آن معنا ندارد. پس اطاعت از رسول چيزى غير از اطاعت از خداست. حال چرا از رسول بايد اطاعت كنيم؟ اين از جمله سؤالهايى است كه گفته شد در ذهن مجتهد مطرح مى‌شود و براى فرد عامى، يا مساله‌گو پيش نمى‌آيد و پاسخ آن در كلام كسى كه فقط به فقه مى‌پردازد و آنچه را ديگران گفته‌اند شرح و تفسير مى‌كند، پيدا نمى‌شود. شما صد بار هم كه شرح لمعه را از اول تا آخر بخوانيد پاسخ چنين سؤالى را نمى‌يابيد.
غير از خدا و رسول، از اولى‌الامر هم بايد اطاعت كرد. اولى‌الامر چه كسانى هستند؟ آيا اين وصف اختصاص دارد به امامان، همان‌طور كه مفسران شيعه گفته‌اند؟ آيا اولى‌الامر عبارت است از دولت اسلامى؟ از دولت اسلامى چرا بايد اطاعت كرد؟ آيا به دليل اين كه فرض اين است كه احكام چنين دولتى مطابق شرع است، يا به دليل اين كه قدرت در دست اوست!؟ اگر فرض اين است كه احكام دولتى مطابق شرع است، اگر ديديم قوانين دولتى مخالف شرع است، آيا حق داريم در مقابل آنها مقاومت كنيم و قوانين حكومت اسلامى را اجرا نكنيم؟ و اگر تكرار شد آيا حق داريم در مقابل چنين دولتى كه مشروعيت‌خود را از دست داده، مبارزه و حتى قيام كنيم؟ انديشيدن درباره چنين سؤالهايى فلسفه است.
از اينها كه بگذريم ما عاقل هستيم و عقل ما هم، در مبانى انديشه اسلامى، پرتوى از شعور عقل كل است و ما به گونه‌اى به خالق عالم اتصال داريم. اگر قرار است ما همواره اطاعت كنيم، پس عقل براى چيست؟ آيا اطاعت‌شايسته خليفه خدا بر روى زمين است؟ آيا اين خليفه خدا نبايد چهره‌اى از احكام مستخلف را دارا باشد؟ قوه تميزى كه خدا به ما داده براى شناختن راه حلهاست. اگر فقط بايد اطاعت كنيم، پس راه‌حلهايى كه بايد خود انتخاب كنيم چيست؟ يافتن پاسخ اين گونه سؤالها هر كدام فلسفه‌اى را مى‌طلبد و بحثى خاص دارد. مطالبى نيست كه در فلسفه محض يا در فقه يا حتى در كلام و اصول به آن پرداخته شود، و بايد در علم ديگرى مطرح گردد.
اندكى جلوتر مى‌آييم و از خود مى‌پرسيم، تكاليف و الزاماتى كه بر ما بار شده، از اوامر گرفته تا نواهى، تا چه اندازه به عامل زمان بستگى دارد؟ چه مقدار به هدفهاى شارع، بستگى دارد؟ اگر اين اهداف و مبانى در زمانهاى مختلف و به اقتضاى مصالح، دگرگون شود، آيا احكام باز ثابت‌خواهد ماند؟ يا آنها هم بايد دگرگون شوند؟ مثلا در عصر ما اخلاق جهانى، بردگى را نمى‌پذيرد و افكار عمومى به گونه اى است كه هيچ نظامى جرات نمى‌كند كه سخن از بردگى بگويد. ما نيز تقريبا بر روى فروع مربوط به بردگى در فقه سرپوش مى‌گذاريم. در حالى كه از نظر اصولى و بر مبناى ثبات احكام ما حق نداريم كه بردگى را، كه يكى از اسباب تملك در فقه است، فراموش كنيم و به آن ترتيب اثر ندهيم.
بدين گونه به مثالهايى برمى‌خوريم كه مى‌بينيم فشارهاى اجتماعى، اوضاع و احوال، و تاريخ زندگى در تحقق احكام شرعى هم مؤثر افتاده است و در انديشه مى‌افتيم كه آيا از مثالها مى‌توان به قاعده رسيد. براى نمونه، از مواردى كه فقه حق فسخ نكاح به مرد مى‌دهد، بيمارى برص و قرن و امثال آن در زن است. حال اگر بيمار با يك هفته درمان در بيمارستان يا جراحى مختصر بهبود يابد، آيا باز هم مى‌توان گفت اينها عيب درمان ناپذير است و باعث فسخ نكاح مى‌شود؟ ممكن است‌يك فقيه نتواند جواب اين تغيير زمينه حكم را بدهد و بگويد اينها حكم خداست و هميشه بايد باشد، ولى در فلسفه فقه درباره اين تحولات انديشه مى‌شود. وانگهى، اگر در آنجا هم به اين نتيجه برسيم كه اين مصالح را، هرگز نبايد در نظر گرفت و احكام را به همان شكلى كه هست‌بايد قاطعانه اجرا كرد، اين هم خودش فلسفه‌اى است. فيلسوف فقه بايد به اين راه‌حل برسد، وگرنه اينها را كجا بايد مطرح كرد؟ در واقع اين كه آيا فقه، فلسفه‌اى دارد يا نه، پرسشى است كه برمى‌گردد به اين كه، اگر فقيه فلسفه‌اى داشت، اين فلسفه بايد گفته شود، يا دم فروبستن اولى است؟ آنچه در دل داريم نبايد بر زبانها بيايد؟ بايد در ضميرها پنهان بماند و سركوب شود؟ در حالى كه اگر ما انديشه محكمى داريم، بايد اين انديشه را عرضه كنيم تا اثر بپذيرد و تاثير بگذارد، نه اين كه آن را به عنوان امرى مقدس در جعبه طلايى نهيم و بگوييم هركه خلاف آن حرفى بزند كافر و منحرف است.
نفوذ در دلها با تكفير و تحميل ميسر نمى‌شود; از نظر اخلاقى بايد قدرت استدلال به گونه‌اى باشد كه ذهنها را قانع سازد و وجدانها را به پذيرفتن آن متمايل كند; در آن صورت ارزش دارد. طبقات عامى را مى‌شود زود به راه آورد، ولى آنها زود هم از ميدان به در مى‌روند; همين كه قيمت مرغ بالا برود مى‌گويند اين چه اسلامى است! بنابراين نفوذ دردلهاى آگاه بايد هدف جامعه اسلامى باشد. اگر يك انسان آگاه با ما هم‌عقيده شود، از هزاران جاهلى كه فقط شعار مى‌دهند و احساساتى هستند ارزشمندتر است.
در تاييد مقام فلسفه، لازم است‌به نظر دانشمندى انگليسى به نام نوتراپ، اشاره كنم. او مى‌گويد: «تفاوت كسانى كه گمان مى‌برند از فلسفه‌اى پيروى نمى‌كنند، با آنها كه فلسفه خاصى دارند و از آن اطاعت مى‌كنند، فقط در اين است كه گروه دوم مبانى فكرى خودشان را شناخته‌اند. زيرا هيچ كس نيست كه فلسفه‌اى براى رفتار خود نداشته باشد».
ما فعلا در مقام ارائه راه‌حل براى مسائلى كه عرض كردم، نيستيم و تنها خواهان طرح آنهاييم; مى‌خواهيم بگوييم در فلسفه فقه چه مسائل مهمى در پيش روست و در حوزه‌هاى علميه كنونى، نسبت‌به آنها عنايت كافى مبذول نمى‌شود. من واقعا بعضى اوقات حسرت مى‌خورم وقتى مى‌بينم در مذهب مسيح، با اين كه اشكالات عقلى بسيارى در باب مبدا دارند، چه‌گونه اين مسائل عقلى را مطرح و درباره راه‌حلهاى معقول آنها بحث مى‌كنند: چند فيلسوف عالى مقام مسيحى، مثل سن توماس داكن و سن آگوستين با كمال درايت‌به فلسفه احكام پرداختند و آنها را تقسيم‌بندى كردند و براى عقل انسان نيز مقامى شايسته قائل شدند. ولى مطالب ما در اين باره پراكنده است. نمى‌خواهم بگويم پيشينيان ما نسبت‌به اين مساله اصلا اظهارنظرى نكرده‌اند، اما اظهار نظرها پراكنده است. به عنوان مثال، در دنياى منظم كنونى، آيا مبحث‌بيع فضولى يا مكاسب محرمه جاى مناسبى براى طرح مساله «ولايت فقيه‌» است؟ و آيا بهتر نيست كه مبانى حكومت اسلامى در «فلسفه فقه‌» از نظر شرعى و فلسفى مطالعه شود و فقه تنها به اجراى احكام و قواعد طرح شده در آن رشته عمومى و مقدماتى بپردازد؟
نظرهاى پيشينيان در علوم مختلف و در كتابهاى گوناگون وجود دارد، ولى جمع‌آورى و قانونمند نشده است. اگر آن همه دقتها و نظرها و آراء ايشان تدوين و نظام‌مند مى‌شد، مانند چراغ تابناكى بر پيكر فقه مى‌تابيد، و اين ارزش بسيارى دارد كه ما نبايد از آن غافل باشيم. به همين دليل من عرض كردم شايسته است مجتهدان ما، به جاى اين كه به مسائل فلسفى محض بپردازند، به فلسفه فقه توجه كنند.
سؤالى كه ممكن است‌براى شما پيش بيايد اين است كه ما در فقه به اصولى پايبنديم و از آن اصول و اعتقادها نمى‌توانيم عدول كنيم و آنها را بشكنيم; اين پايبندى و التزام به اصول، با فلسفه كه رها و لجام گسيخته است چگونه قابل تلفيق است؟
به اين اشكال چنين پاسخ داده مى‌شود كه در فلسفه هر علم اين گونه قيدها وجود دارد; يعنى فلسفه هيچ علمى نمى‌تواند اصول متعارف، و بديهى يا «اصل موضوعى‌» را كه در آن علم هست انكار كند. اگر فلسفه رياضى به آنجا برسد كه پيش‌فرضها و اصول متعارف رياضى را دور بريزد، اين ديگر فلسفه رياضى نيست; فلسفه آزاد يا چيز ديگرى است.
در فقه هم اصولى هست كه ما بايد به آنها پايبند باشيم; مبناى فقه اصل حكومت الهى بر جهان است; حاكميت از آن خداست و احكام، همه به اراده او برمى‌گردد و اوست كه ما را اداره و هدايت مى‌كند. اين اصل در فلسفه فقه نيز انكارناپذير است و نمى‌توان گفت: يا فلسفه فقه نداشته باشيم يا اگر داريم نبايد مقيد به خدا، نبوت و امامت و عدالت‌باشيم! اين تلاشهاى عقلى هم خود نوعى فلسفه است، منتها فلسفه تحققى است نه فلسفه محض و آزاد. در حقوق هم ما پايبند به يك سلسله اصول هستيم; مثلا الزام را نمى‌توانيم از حقوق بگيريم، دولت را نمى‌توانيم از حقوق بگيريم و... اگر فلسفه ما در حقوق به گونه‌اى باشد كه نه الزام را بپذيرد و نه دولت را، اين انديشه‌اى است غير از فلسفه حقوق. فلسفه فقه هم همين گونه است. مبانى ويژه‌اى دارد كه به آن مبانى بايد گردن نهاد و توجه كرد. فلسفه فقه در واقع بايد در درون اين امور اعتبارى و اعتقادى و تلاش به سوى عدالت رشد كند. بنابراين تعارضى با اعتقادها و باورهاى مذهبى ندارد.
درست‌بودن اصطلاح فلسفه فقه و فلسفه حقوق در اين باره كه اصطلاح فلسفه فقه يا فلسفه حقوق درست است‌يا نه، در حقوق هم اختلاف است. در كتابخانه دانشكده حقوق مجله‌اى داريم به نام «آرشيو فلسفه حقوق‌» كه در پاريس چاپ مى‌شود. شماره‌هاى مختلفى دارد كه در هر شماره مساله‌اى از مسائل فلسفى مطرح شده است.
در يكى از آن شماره‌ها راجع به همين موضوع كه آيا اصطلاح فلسفه حقوق درست است‌يا نه بحث‌شده است. نويسندگان و دانشمندان بسيارى از نقاط مختلف دنيا، اظهارنظر كرده‌اند و هر كس بر اساس مبنايى كه انتخاب كرده است اين عنوان را پسنديده يا نپسنديده است. همان طور كه در فقه بسيارى از فقهاى ما اعتقاد دارند، در حقوق هم عده‌اى مى‌گويند وظيفه فقيه يا حقوقدان فقط اين است كه اراده شارع يا قانونگذار را دريابد و از راه تفسير گفته‌هاى او به روح قانون دست‌يابد. وظيفه فقيه محدود به دسته‌بندى و تفسير و تحليل است. اين شيوه محدود تفكر را در حقوق، «فلسفه تحليلى‌» مى‌گويند. اين گروه با اضافه فلسفه به حقوق مخالف هستند و مى‌گويند انديشيدن درباره نظريه‌هاى كلى را «فلسفه حقوق‌» نگوييد، اسمش را مطالب فلسفى در باب حقوق بگذاريد، يا «نظريه كلى حقوق‌» يا «كليات حقوق‌». دليلشان هم اين است كه ما آزاد نيستيم تا هر فكرى مى‌خواهيم داشته باشيم، بلكه فقط در داخل چارچوب محدودى مى‌توانيم انديشه كنيم.
كلسن در اين باره استدلالى هم دارد. او يك اطريشى مقيم آمريكاست كه در دانشگاههاى آمريكا تدريس مى‌كند و در حال حاضر يكى از صاحب‌نظران فلسفه حقوق در دنياست. او مى‌گويد: فلسفه حقوق سعى دارد به اين پرسش پاسخ دهد كه حقوق چه قواعدى را بايستى بپذيرد و استقرار دهد. به بيان ديگر، موضوع ويژه آن، تلاش براى رسيدن به عدالت است. «عدالت‌» يكى از اصول اساسى اخلاق است، بنابراين فلسفه حقوق شعبه‌اى از فلسفه اخلاق است. از اين رو، اسم فلسفه روى آن نبايد گذاشت، بلكه بايد گفت: نظريه كلى حقوق. روبيه يكى ديگر از نويسندگان بزرگ فرانسوى است كه در اين باره اظهارنظر كرده است. او هم نام «فلسفه حقوق‌» را نمى‌پسندد و نام كتاب خود را «نظريه عمومى درباره حقوق‌» گذاشته است.
ولى عده‌اى ديگر مى‌گويند وظيفه حقوق محدود به مطالعه و دسته‌بندى قواعد نيست. حقوقدان به شناسايى مبانى و ريشه‌هاى تاريخى و به اصطلاح، منابع زيرزمينى و زاينده اين قواعد نيز نياز دارد و تلاش در اين راه نيز وظيفه علم حقوق است. بايد ديد حقوق از كجا به وجود آمده و چه ارتباطى با قواعد اجتماعى دارد و از كجاها سيراب مى‌شود؟ اينها هم جزء علم حقوق است. اين گروه براى اين كه توجه بيشترى به اين مسائل بشود، روى اين مباحث اسم فلسفه مى‌گذارند. نام فلسفه براى ما نام بسيار آشنايى است.
اگر روزى بخواهيم براى فقه چنين علمى تدوين كنيم نام فلسفه فقه، زيبنده‌تر است. فلسفه نشانه تفكر است; نشانه تعمق است. ولى كليات و نظريه عمومى، حكايت از مسائل زودگذر مى‌كند; مثل اين كه از بالا منظره‌اى را ببينيم و از آن بگذريم، و فقط كلياتش را ببينيم و مورد توجه قرار دهيم. در حالى كه فلسفه به مسائل اساسى فقه، توجه مى‌كند.
در واقع اختلاف اين دو ديدگاه يا دو مكتب، به‌مسائل و محتوا هم سرايت مى‌كند، يا در حديك سرى اصول كلى باقى مى‌ماند؟ به عبارت ديگر، نزاع بيشتر لفظى است‌يا ماهوى و محتوايى؟
كاتوزيان: بى‌گمان اين نزاع ماهوى است. لفظى نيست كه بگوييم اسمش را اين بگذاريم يا آن. معمولا محققان كنونى و مجلات علمى، به مسائل لفظى خيلى توجه نمى‌كنند; آنها بيشتر مسائلى را كه آثار عملى دارد، مطرح مى‌كنند: آن كسى كه مى‌گويد «نظريه كلى يا كليات‌»، و از كلمه فلسفه استفاده نمى‌كند، مى‌خواهد در چارچوب مقيدترى فكر بكند و همه چيز را به اوامر و نواهى قانونگذار منتهى كند. اما آن كه فلسفى فكر مى‌كند مى‌كوشد قواعدى برتر از اراده قانونگذار و دولت‌بينديشد و فراهم آورد، كه معيار تميز قوانين خوب و بد باشد. فيلسوفان حقوق معمولا به نظام حقوق فطرى كه بالاتر از اراده قانونگذار است اعتقاد دارند; نظامى كه لازمه فطرت انسان يا طبيعت اشياء است. آنان مى‌گويند قانونگذار اگر از قواعد طبيعى يا فطرى تجاوز كند، يا آنها را ناديده بگيرد، در واقع قانون ناروايى وضع كرده و ما اگر به قاعده‌اى بالاتر از اراده قانونگذار نينديشيم، ديگر هيچ معيارى نداريم كه كدام قانون خوب است و كدام بد؟ ما هم در فقه مى‌توانيم همين طور عمل كنيم.
يك سلسله قواعد اخلاقى در اسلام هست كه لطيف‌تر و والاتر از قواعد حقوقى است. مثلا در مورد قصاص قرآن مى‌فرمايد: «ولكم فى القصاص حيوة يا اولى الالباب‌». (2) ولى به زبان اخلاقى مى‌گويد اگر عفو كنيد براى شما بهتر است. يا در طلاق، گرچه اختيار آن را به دست مرد داده است، اما از طرفى مى‌گويد طلاق امرى زشت و ناپسند است. يا خدا دوست ندارد كسانى را كه زنان متعدد مى‌گيرند و يا شوهران خود را عوض مى‌كنند; «ان الله لايحب الذواقين والذواقات‌». (3) طبيعى است كه مسلمان مى‌خواهد محبوب خدا و پيامبر باشد نه مغضوب. درست است كه قانون به او اجازه مى‌دهد كه زنش را طلاق دهد و همسر ديگر بگيرد، ولى اخلاق مانع كار او مى‌شود. يا آن كسى كه مى‌خواهد تقاضاى قصاص كند، با خود مى‌گويد: درست است كه قانونگذار به من اجازه قصاص مى‌دهد، اما قانون بالاترى (اخلاق) به من حكم مى‌كند كه از آن بگذرم. اين است كه اخلاق هميشه ابزارى است‌براى تلطيف قوانين. اوايل انقلاب ما به تكرار مى‌گفتيم كه در اجراى قوانين، نبايد از اخلاق غافل شد. در جامعه‌اى غير اسلامى اجراى همه قوانين اسلامى، منشا واكنشهاى متفاوتى مى‌شود. اگر اجراى بهترين قوانين را به دست آدمهاى خشن و بى‌مبالات، بسپاريد، آن را طورى اجرا مى‌كنند كه زشت‌ترين قوانين مى‌شود. و اگر بدترين قوانين را به دست قاضى عادل بدهيد، آن را چنان تلطيف مى‌كند كه به نظر مى‌آيد خيلى ظالمانه نيست; يعنى اگر نتواند آن را عادلانه جلوه بدهد، دست كم از شدت ظلم مى‌كاهد.
بنابراين پذيرش اخلاق اسلامى به عنوان پايه اجراى قواعد اسلامى نكته بسيار مهمى است و اين خود يك اصل فلسفى است. ما اكنون در مقام برشمردن مسائل مختلف اين فلسفه و دخالت محيط و اخلاق اجتماعى در آنها نيستيم، اما براى نمونه به اين مثال توجه كنيد: بيش از چهارده قرن شوهران، زنانشان را طلاق مى‌دادند و اين آيه قرآن را هم مى‌خوانديم كه: «فابعثوا حكما من اهله وحكما من اهلها». (4) هيچ كس به آن توجهى نمى‌كرد و تنها يك توصيه اخلاقى تلقى مى‌شد. ولى ناگهان اين آيه به صورت قاعده حقوقى الزام‌آور درآمد. اين تحول، انديشه فيلسوف حقوقى را به خود جلب مى‌كند كه آيا فشارهاى اجتماعى ديد ما را نسبت‌به احكام عوض كرد؟ قاعده كه همان قاعده است و فرقى نكرده است، اسلام هم تغيير نكرده است; ولى اين ذهن ما و تلقى ما از عالم خارج است كه تفاوت كرده است. بنابراين اخلاقى كه در جامعه حكومت مى‌كند در طرز تلقى قوانين، تعيين ضمانت اجرايى آنها و چهره‌اى كه به آن قواعد مى‌دهد، كاملا مؤثر است و نمى‌شود آن را از نظر پنهان نگه داشت.
فكر مى‌كنم سؤال دوم كه مربوط به تعريف فلسفه فقه بود، ضمن مطالبى كه عرض كردم روشن شد. در اين مرحله، هنوز آمادگى فكرى لازم به دست نيامده است تا بتوان تعريف جامعى از «فلسفه فقه‌» ارائه كرد و شايد هيچ گاه اين توفيق به دست نيايد. ولى به اجمال مى‌توان گفت: «فلسفه فقه انديشيدن درباره مبانى و هدف و منابع احكام و تمهيد نظريه‌هاى كلى درباره شيوه تحقيق و تفسير است.»
گزارشى يا دستورى بودن فلسفه فقه
درباره اين پرسش كه آيا كار فيلسوفان علوم، از جمله فيلسوف فقه، فقط گزارش است، يا توصيه و دستورى هم مى‌تواند داشته باشد، پاسخ كامل نياز به مقدمه دارد:
هيچ گاه كار فلسفه كار گزارشى نيست: فرض كنيم فلسفه فقيهى اطاعت محض از اراده قانونگذار باشد، بدون اين كه مسائل اجتماعى ديگر را در آن دخالت‌بدهد. در آن صورت، آيا اين فقيه مامور به كامل كردن فقه هست‌يا نيست؟ با مسائل مستحدثى كه پيش مى‌آيد فقيه چكار بايد بكند؟ خواهيم ديد كه همان فقيهى كه كاملا مطيع است، باز به گزارش بسنده نمى‌كند; يعنى در اجتهاد خود به ابداع دست مى‌زند و احكامى را خلق مى‌كند، و در اين تلاش عقلى بى‌گمان فلسفه خود و مصالح اجتماعى را با قواعد فقه درهم مى‌آميزد. شاطبى، از فقهايى است كه به فلسفه فقه خيلى توجه كرده است. او در كتاب «موافقات‌» مى‌گويد: اگر اجراى بعضى از قواعد فقهى موجب از بين رفتن مصلحتى شود كه مورد توجه شارع است، از اجراى آن قاعده بايد خوددارى كرد. گوينده اين سخن مسلمان و معتقد است، آدمى نيست كه بشود به او گفت معاند يا كافر; مشمول «نؤمن ببعض ونكفر ببعض‌» (5) هم نيست. اين يك فيلسوف فقه است كه اظهارنظر كرده است. آدم خام و جوانى هم نيست كه بگوييم نسنجيده حرف زده است. ممكن است ما با او مخالف باشيم، ولى در هر حال چنين عقيده‌اى دارد. اين ديگر گزارش نيست; معمارى، اصلاح و طرح‌ريزى است. كمكى است‌براى اين كه فقه به حركت علمى خود در جامعه و در زمان ادامه دهد.
فقيهان سنتى و قشرى شبيه سربازانى هستند كه داخل سنگرهاى خود نشسته‌اند و براى تقويت‌خود حركات بدنى انجام مى‌دهند. اين كه گروهى پيوسته در حال تقويت‌خود باشند، خوب است; پسنديده و واجب است كه مكاسب و كفايه را بدرستى بخوانند و در آثار و تاليف گذشتگان صاحب‌نظر بشوند، ولى اگر اين تلاش به تحرك انديشه منتهى نشود، درجا زدن در كار گذشتگان است. اما آن سربازى كه ماموريت دارد تا سنگرهاى ديگران را فتح كند و از آنها استفاده كند و آنها را مطيع حكومت اسلامى سازد، كارى بسيار مهم‌تر و حياتى‌تر مى‌كند. به بيان ديگر، كار كسانى كه به توسعه انديشه‌هاى پيشين مى‌پردازند و سعى مى‌كنند از قلمرو محدود گذشته پا را فراتر بگذارند و باعث گسترش فقه بشوند، تاثير بپذيرند و تاثير بگذارند، والاتر است.
ما در مقام طراحى فكرى هستيم كه چندان هم پخته نيست و آن تاسيس «فلسفه فقه‌» است. در اين مرحله، هنوز هنگام آن فرا نرسيده است كه براى همه مسائل راه حل ارائه كنيم. ولى خواستم توجه شما را جلب كنم و ذهن كنجكاوى را كه بحمدالله در شما وجود دارد، تقويت كنم، تا ببينيد كه مسائل چقدر مسائل پيچيده است. جز اندكى از آنچه در ذهن خود دارم نگفتم ولى همين دورنمايى كه عرض شد، روشن مى‌كند كه چه اندازه مسائلى است كه ما بايد راجع به آنها فكر كنيم، تا فقه بتواند آن مقامى را كه شايسته آن است، در اين زمان پيدا كند.
فقهاى سلف ما زحمات خودشان را كشيده‌اند و به تناسب علوم زمان خود تلاشهايى كرده‌اند. ما هم به تناسب علوم زمان خود، بايد تلاشهايى متناسب بكنيم.
پيش از اين، اين گونه بود كه وقتى به جوانى مى‌گفتى از خدا بترس، چون جهنمى هست، دوزخى هست، او قانع مى‌شد; حالا يا از روى ترس يا از روى اعتقاد. امروز جوانهاى ما با اين حرفها به راه نمى‌آيند. ايمان بايد در دلشان رسوخ كند و تا حرفى را درست و عقلايى ندانند، نمى‌پذيرند. ايمان به درستى قاعده را نبايد دست كم گرفت و چنين پنداشت كه قدرت و سيطره دولت‌براى تضمين اجراى احكام كافى است. اين طرز فكر درست‌بدان مى‌ماند كه گفته شود پادشاهان مى‌توانند جاى پيامبران بنشينند. مثال ساده‌اى مقصود مرا روشن‌تر مى‌سازد:
متمدن‌ترين ما وقتى مى‌رود خارج از كشور، در بازگشت اگر جنسى خريده باشد سعى مى‌كند كه مامور گمرك آن را نبيند و پنهان مى‌كند، چه روشنفكر و چه غير روشنفكر، چپى يا راستى، هر كه باشد. اما همو وقتى مى‌خواهد ازدواج كند، مى‌فرستد دنبال يك روحانى، تا خطبه‌اى بخواند و قرآنى تلاوت شود.
تفاوت اين دو قاعده چيست كه از يكى مى‌گريزيم و به ديگرى بيش از اندازه گرايش داريم. اين واكنش اجتماعى دليلى روشن دارد: به اين اعتقاد داريم و به آن اعتقاد نداريم و هيچ احتياجى به ژاندارم و قانون و چيزهاى ديگر هم نيست. كسى در ايران با خاله‌اش ازدواج نمى‌كند، اگرچه كمونيست هم باشد. فكر هم نمى‌كند ريشه‌اش از كجا آمده است. ولى به هر حال اعتقاد دارد كه اين كار درستى نيست. بنابراين ما نبايد تلقين اعتقاد را دست كم بگيريم، و اين تنها با فلسفه فقه ممكن است. ما اگر فقط قواعد فقه را بگوييم و مردم را مجبور به اطاعت از آنها بكنيم نتيجه‌اى نخواهيم گرفت. راه منحصر است‌به اين كه مردم را قانع كنيم و به آنان پاسخ منطقى و معقول بدهيم.
آية الله معرفت معتقدند كه در آيه «وانزلنا اليك الذكر لتبين للناس ما نزل اليهم‌» (6) تبيين غير از نزول است; يكى جزء رسالت پيامبر(ص) است و ديگرى زمينه‌ساز آن است; يعنى پيامبر(ص) مبين است. آنچه زمينه پذيرش را فراهم مى‌كند خود بيان نيست. لذا قرآن هم به بيان بودن خود اكتفا نكرده است. تبيين پيامبر(ص) كه به تعبير حضرت عالى همان تلقين اعتقاد و تثبيت آن باورها به شكل معقول و عقلايى است، ضرورى است. اين نكته‌اى است كه ايشان از آن آيه استفاده مى‌كنند.
كاتوزيان: من خيال مى‌كنم كه قدرت اسلام و گسترش اسلام به نيروى نظامى پيغمبر(ص) نبود، بلكه به نحوه تبيينش بود. رفتار پيغمبر(ص)، اخلاقش، شيوه‌اى كه انتخاب كرده بود و تبيين حقيقتى كه از آن با قدرت دفاع مى‌كرد به گونه‌اى بود كه بر دلها مى‌نشست. تيمورها، هيتلرها و استالين‌ها آمدند و رفتند و با رفتنشان اعتقاداتشان هم رفت. حكومت كه عوض مى‌شود، شيرازه همه چيز گسسته مى‌شود. اما آنچه در دل افراد رسوخ كرده است، باقى مى‌ماند. من در درسهايم به دانشجويان مى‌گويم به محفوظات شما اعتقاد ندارم، دلم مى‌خواهد آن دردى كه در عمق جان شما مى‌نشيند و آن اعتقادى كه در مورد روش استنباط پيدا مى‌كنيد، تقويت و اصلاح بشود. در هر وضعيتى و در هر زمان و مكانى، آن درد استنباط است كه شما را كمك مى‌كند; ما نام اين درد را ملكه اجتهاد مى‌گذاريم، كه در جاهاى مختلف اسامى مختلف دارد. آن درد است كه اهميت دارد و الا كار مساله‌گو هم اين است كه مساله‌اى را دائما تكرار كند، ولى اجتهادى از آن برنمى‌خيزد; چراكه مبانى كار خودش را نمى‌داند. ما مى‌خواهيم در فلسفه فقه اين نقص فكر را ترميم كنيم كه هر فقيهى مبانى كار خود را به طور كامل از نظر عقلى ادراك كند و بفهمد; نه اين كه تقليد كند و بگويد چون ديگران گفته‌اند يا فلان خبر گفته پس چنين است. بايد از نظر عقلى ادراك كند و كاملا بفهمد، فهم غير از اجراست. انسان ممكن است‌خيلى چيزها را نفهمد ولى مجرى آنها باشد.
در بحثهايى كه حول و حوش فلسفه علوم، علوم اجتماعى و هر معرفت ديگر درمى‌گيرد، وقتى كه يك فيلسوف وارد اين بحثها مى‌شود بيشتر در صدد توصيه و تجويز است. اما يك مورخ علم يا جامعه‌شناس علم يا جامعه‌شناس معرفت در مقام ارائه توصيه نيست. او وقتى به معرفتى مانند معرفت فقه، نظر مى‌كند، مى‌بيند كه اين معرفت چه تحولاتى پيدا كرده، چگونه تحول پيدا كرده و ارتباط آن پيشرفت‌خاص در زمان خاص، با جامعه خاص يا قشر خاص چه بوده است؟ به عبارتى علم را يك توليد اجتماعى مى‌داند كه ارتباط دارد با بقيه مسائلى كه در اجتماع هست. اگر در برخى موارد صرفا توصيف‌گر باشد، در واقع كار تاريخ را مى‌كند. البته من تاريخ را به اين نحو تعريف نمى‌كنم كه كارش صرفا ارائه توصيف است. اما به يك اعتبار، بخش عمده يا اصلى‌اش، توصيف است. اگرچه هر توصيفى داراى يك تبيين است اما كار جامعه‌شناس ارائه تبيين‌است، به اگر مورخ Discribe (توصيف) مى‌كند، جامعه‌شناس مى‌خواهد Explain كند و فيلسوف دستور مى‌دهد، توصيه و تجويز مى‌كند. اگر به اين اعتبار بخواهيم به مسائل نگاه كنيم آيا فيلسوف فقه كسى است كه ارائه توصيه بكند; يعنى بگويد كه چه چيزهايى بايد معيار صدق قرار بگيرد و چه چيزهايى بايد معيار پذيرش يك تفسير قرار بگيرد؟ به عبارت ديگر آيا مى‌توانيم بگوييم كه در بحث فلسفه فقه ، توصيف و تبيين هم راه دارد؟
تصور ما اين است كه اين پرسش برمى‌گردد به بحثهاى فلسفه علم و فلسفه علوم اجتماعى.
بعضى در باره فلسفه علم مى‌گويند لفظ فلسفه در اينجا از باب مشترك لفظى است كه با فلسفه به معناى متافيزيكى آن فرق دارد. فلسفه را در اينجا به «شناسى‌» معنا مى‌كنند. مثلا فلسفه فقه را فقه‌شناسى مى‌گويند; يعنى فلسفه در اينجا ارتباطى با فلسفه به معناى متافيزيكى ندارد. بنابراين فيلسوف فقه، فقه را به عنوان علمى كه در طى قرون رشد و بالندگيهايى داشته، از منظر بيرونى مورد شناسايى قرار مى‌دهد و سؤالاتى از اين قبيل پيش روى دارد: فقه چيست، از كجا پديد آمد، چه تغيير و تحولهايى داشته است، مبانى آن چيست، اهداف آن كدام است، از چه روشى مى‌توان در فقه مدد گرفت و....
طبق اين بيان اولين مرحله فلسفه فقه به يك معنا گزارش مى‌شود; يعنى اول، كارى را كه فقيهان گذشته در فقه اعمال كرده‌اند تحليل مى‌كنند، آن وقت در مرحله دوم توصيه نيز صورت مى‌گيرد. پس يك فيلسوف فقه بعد از تحليل كار گذشتگان بايد بپردازد به اين كه فقه واقعى چگونه بايد باشد. حالا بايد ديد كه آيا اين تعريف و تصوير درست است؟
كاتوزيان: كاملا صحيح است. من خيال مى‌كنم پاسخ فرمايش شما را در صحبتهايم داده‌ام. ولى گفتم اين هم فلسفه‌اى است; اين بستگى دارد به اين‌كه فيلسوف فقهى، با چه نظرى به احكام بنگرد; همان طور كه در حقوق هم هست. ما در مكاتب علم حقوق، چهار مكتب عمده داريم: 1)يكى مكتب تحليلى (7) است; 2)مكتب ديگر مكتب تاريخى (8) است; 3) مكتبى هم هست كه از ديد فلسفى به حقوق نگاه مى‌كند; (9) 4)و سرانجام مكتبى كه از ديد جامعه‌شناسى به حقوق مى‌نگرد (10) .
فيلسوفان حقوقى، به معناى خاص، كسانى هستند كه مى‌كوشند احكام را به سوى آرمانهاى خود كشند و عدالت را والاترين ارزش انسانى بدانند. بيشتر اين آرمان‌گريان از طرفداران حقوق فطرى و طبيعى هستند. بايد در مقدمه فقه، علمى تاسيس شود كه اين مكتبها نيز خواه و ناخواه و در چهره مقيد خود در آن طرح گردند. آن كسى كه مى‌گويد من مى‌خواهم فقط از خارج به فقه نگاه كنم و به خودم اجازه مى‌دهم كه در اين احكام نظر بدهم، خود او هم يك انديشه قبلى داشته و با فكر و تامل به اينجا رسيده است. بنابراين ما الآن صحبتمان اين نيست كه چه روشى را انتخاب كنيم. آن روش را هر فيلسوف فقهى خودش انتخاب مى‌كند; بحث ما اين است كه ضرورت اين گونه تفكر و انديشيدن درباره فقه را احراز كنيم و برسيم به اين كه چنين علمى، به عنوان مقدمه، براى هر مجتهدى ضرورت دارد. هر كدام را هم كه انتخاب بكند، به خودش مربوط است; اما در هر صورت مقدارى از مرحله گزارش تجاوز مى‌كند. منتها، درجه اين تجاوز بستگى دارد به انتخابى كه صورت مى‌گيرد. آن كسى كه روش فلسفى را برمى‌گزيند، قدرت ابداع و ابتكارش خيلى زيادتر است تا كسى كه جنبه تاريخى و يا تحليلى را برمى‌گزيند. مثلا «كلسن‌» مى‌گويد: بحث در اين كه قانونى خوب و عادلانه است، يا ظالمانه، به علم حقوق مربوط نيست. علم حقوق، محض است; مى‌گويد ما بايد ببينيم الزامات و تكاليف ما چيست و دولت چه امر كرده است، آنها را اجرا كنيم. شناسايى اين قواعد است كه اهميت دارد. اينها كسانى هستند كه روى فلسفه حقوق كار مى‌كنند، حالا قطع نظر از عنوانى كه برايش انتخاب كرده‌اند.
بنابراين هيچ‌گاه فلسفه حقوق به گزارش اكتفا نمى‌كند و جنبه‌هاى ابتكارى و ابداعى هميشه در فلسفه حقوق وجود دارد; منتها به تناسب مكتبى كه فيلسوف براى خود برمى‌گزيند، قلمرو و ميزان ابتكار فقهى او تفاوت مى‌كند. برخى از فقهاى بزرگ ما اين طور بودند. مثلا مقدس اردبيلى از فقيهانى است كه به صرف شهرت در فقه پيشين، از تفكر نمى‌ماند و گاه فتاواى شجاعانه و بديعى مى‌دهد كه ديگران با آن مخالفت كرده‌اند; يا مرحوم سيد محمد كاظم طباطبايى، صاحب عروه، فقيهى است كه به نيازهاى اجتماعى و عرف اهميت زيادى مى‌دهد; يعنى خودش را به اندازه ديگران پايبند قواعد نمى‌داند. به همين دليل، عقايد او كاملا با ديگران فرق مى‌كند و روى فتاوايش اثر مى‌گذارد. به عنوان مثال، ايشان يكى از كسانى است كه طرفدار اين است كه شروط ابتدايى نيز الزام‌آور است. مى‌گويد هر شرط و هر تراضى‌اى كه مخالف با شرع نباشد و معقول هم باشد، الزام‌آور است، چه شرط ضمن عقد باشد چه خارج عقد; و اين يك تفكر ويژه است. در آغاز سخنم عرض كردم تفاوت كسانى كه از مبناى فلسفى پيروى مى‌كنند با آنهايى كه پيروى نمى‌كنند، فقط در شناسايى فلسفه خودشان است. اينها فلسفه خود را به طور كامل‌مطرح نكرده‌اند و «فلسفه فقه‌» جاى مناسب و اصلى طرح اين انديشه‌هاست.
به عنوان مثال، مبانى فكرى مرحوم سيد محمد كاظم طباطبايى با مرحوم ميرزاى نائينى كه هم‌عصر بودند فرق مى‌كند و ديدى كه نسبت‌به احكام دارند متفاوت است، منتها اين تفاوت مبانى به صراحت گفته نشده است و فقيهان معاصر نيز كمتر به تحليل و استخراج اين مبانى و ريشه اختلافها پرداخته‌اند و حداكثر مى‌گويند نتيجه اختلاف سليقه‌هاست، در حالى كه سليقه نيز زاده مبانى فكرى عميق‌ترى است و نبايد سطحى از آن گذشت.
مرحوم نائينى فقه را در مدار بسته‌ترى مطالعه مى‌كند و همچون شيخ به مكتب تحليلى نزديك است; فلسفه را دخالت مى‌دهد، ولى به اين شكل كه اصطلاحات فقهى را برگرداند و به جاى آن اصطلاحات فلسفى بگذارد و مى‌كوشد كه مطالب فلسفى را در فقه دخالت دهد. در اين زمينه، پيشتر از ايشان مرحوم شيخ محمد حسين كمپانى است. وقتى كه شما كتابهاى فقهى مرحوم كمپانى را مى‌خوانيد مثل اين است كه فلسفه مى‌خوانيد و احساس مى‌كنيد كه حقوق زندگى منطقى دارد نه تجربى. غليظتر از او مرحوم آقا شيخ‌هادى تهرانى است. قسمتى از كتاب خيارات ايشان را مطالعه مى‌كردم، مثل اين بود كه منطق اساس الاقتباس خواجه طوسى يا اسفار مى‌خوانم. چيزى كه در آن نبود فقه بود. اين گروه فلسفه را در فقه دخالت مى‌دهند ولى تنها به شكل استفاده از اصطلاحات فلسفى براى بيان قواعد. اينان در التزام به همان قواعد، با ديگران فرقى نمى‌كنند. ولى دسته ديگر اين گونه نيستند; يعنى مبانى فلسفى ويژه‌اى براى خود انتخاب كرده‌اند كه با آن مبانى فلسفى، ديدشان نسبت‌به فقه هم تغيير مى‌كند، مثل سيد محمد كاظم طباطبايى يا شديدتر از ايشان، شاطبى. اينان مى‌كوشند فقه را با مصالح و نيازهاى اجتماعى و مصلحت مبناى حكم شارع همگام سازند.
نمونه بارز ديگر، ابن‌ادريس حلى، صاحب سرائر، است كه به دليل حجت ندانستن خبر واحد (كه به فلسفه فقه ارتباط دارد) فتاوايى مخالف با ديگران و بويژه شيخ طوسى داده است. و نمونه ديگر، مرحوم سيد مرتضى، صاحب انتصار، است كه به دليل معتبر ندانستن خبر واحد در پاره‌اى احكام فقهى به راهى متناسب با نظريه خود رفته است.
اين گونه فلسفه فقه را ما توصيه مى‌كنيم; فلسفه‌اى كه فقيه مبناى خاصى براى خود انتخاب كند و به تناسب آن بتواند قواعد را اصلاح و متناسب با زمان كند، والا مطالب فلسفى را با فقه مخلوط كردن جز اين كه فهم مطالب را دشوارتر كند فايده مهمى ندارد. بويژه، اگر روى آوردن به فلسفه به صورت سنگرى براى پنهان ساختن ضعف استدلال باشد، راهزن و زيانبار هم هست.
فقيهانى كه در جستجوى راه‌حلهاى فقهى در پيچ و خم مطالب فلسفى خيلى فرو رفتند و اين دو نظام را به هم آميختند، در هيچ رشته‌اى توفيق شايسته نيافتند: مطالبشان را ديگران نفهميدند، و يا اگر هم فهميدند جز معدودى به آن اعتنا نكردند. البته مرحوم ميرزا از كسانى است كه به راه افراط نرفت و تقريرات ايشان، هم در فقه و هم در اصول، همه متين و منطقى است. ولى مرحوم كمپانى، با اين كه در دقت نظر و معلومات ايشان كسى ترديد ندارد، شايد به دليل اختلاط فقه و فلسفه، حوزه درس و فتاوايشان به اندازه ميرزا در فقه موفق نبود و تنها خواص از آن استفاده مى‌كردند; برخلاف فقهايى مانند محقق، شيخ طوسى و علامه مرحوم سيد محمد كاظم طباطبايى، شارح لمعه، يا صاحب مفتاح الكرامه كه به دليل روانى گفتار و توجه بيشتر به مسائل اجتماعى و عرفى توفيق فراوان يافتند.
درباره اين قضيه كه آيا فلسفه علم، توصيه‌اى است‌يا توصيفى، سؤالى مطرح است: فلسفه در اصل به معناى هستى‌شناسى است. عنوان فلسفه كه در اينجا آمده، دقيقا از همان جا يعنى هستى‌شناسى، گرفته شده است. طبيعى است كه آن معناى اصلى يعنى هستى‌شناسى در اينجا نيز اراده شود. منتها موضوع در دو عرصه فرق مى‌كند. ما در اينجا خود علم را به عنوان يك هستى و چيزى كه در تاريخ وجود داشته و باليده است، مورد شناسايى قرار مى‌دهيم. بر اين اساس كار ما صرفا گزارش است، نه توصيه. همان طور كه در فلسفه به معناى اصلى توصيف و تبيين واقعيت و هستى مورد نظر است. ولى از طرف ديگر عملا مى‌بينيم كه در تمامى فلسفه‌هاى علوم، كار توصيه‌اى و ارائه هنجارها بيشتر است، تا كار گزارش. بنابراين چطور مى‌شود بين اين معنايى كه فلسفه در اصل دارد (گزارش صرف) با اين چيزى كه عملا مى‌بينيم و شما هم در صحبت‌هايتان اذعان كرديد كه اصلا فلسفه فقه و يا حقوق بايد توصيه كند، جمع كرد؟ يك راه جمع اين است كه بگوييم در اينجا فلسفه مشترك لفظى است. اما اين طور نيست; چون عملا اشتراك لفظى نبوده، از آنجا آمده است.
شايد بتوان راه جمع ديگرى عرضه كرد: ما در بررسى يك علم، درست است كه مى‌گوييم «علم موجود» ولى حقيقت آن علم را، به اصطلاح، در نظر مى‌گيريم. طبيعى است كه در فلسفه، علم به آنچه موجود است‌به شكل سطحى مطرح نيست، بلكه به روح و حقيقت علم هم نظر داريم. اينجاست كه طبيعتا حالت نقادى پيدا مى‌شود. از اين رو گزارشهاى ما خاستگاه توصيه‌ها مى‌شود; نه اين كه داريم گزارش مى‌كنيم. طبيعتا آن حقيقت و روح علم را هم در نظر داريم، قهرا هنجارها را ارائه مى‌دهيم و يك تلازم و همسويى هميشگى بين گزارشهاى ما و توصيه‌اى بودن اين گزارشها به وجود مى‌آيد; يعنى آنچه گزارش مى‌شود، توصيه را از درون خود ظاهر مى‌كند. ما به موجود به عنوان موجود نگاه نمى‌كنيم، آنچه را كه از روح آن علم مى‌شناسيم ملاك قرار مى‌دهيم. طبيعتا بعضى از نظريه‌هاى دانشمندان آن علم را تخطئه مى‌كنيم، غلط مى‌شماريم. هنجارهايى را هم ارائه مى‌دهيم كه آن علم را بشناسانيم.
كاتوزيان: نكته خوبى است. من در ضمن گفته‌هايم به آن اشاره كردم، حالا كه شما تصريح فرموديد مقدارى بيشتر توضيح مى‌دهم:
بين علوم طبيعى و رياضى از يك سو و حقوق و فقه از سوى ديگر تفاوت مهمى وجود دارد كه بايستى به آن توجه داشت: همان طور كه گفتيد در علوم «آنچه هست‌» مطرح است. ولى در علوم اجتماعى و بخصوص در فقه و حقوق «آنچه بايد باشد» منظور است; يعنى ما با مجموعه‌اى از الزامات، تكاليف و امر و نهى‌ها، روبه رو هستيم كه آنها را اگر از آن علم بگيريم ديگر علمى باقى نمى‌ماند تا بخواهيم فلسفه‌اش را بگوييم. فلسفه هم وقتى تنزل پيدا كرد به علم ويژه، يعنى شد فلسفه فقه، فلسفه علوم، فلسفه تاريخ و يا فلسفه دين، اين شاخه‌ها هر كدام رنگ خاص آن علوم را مى‌گيرد و آن اصول موضوعه و اصول متعارف اصلى آن علوم را بايد در درون خودش داشته باشند. درست است كه فلسفه اگر راجع به جهان باشد چون ما قدرت تغيير جهان را نداريم و فقط مى‌توانيم آن را تبيين كنيم تبديل مى‌شود به شناخت هستى، نه خلق آن; ولى در علوم اعتبارى و حقوقى اين طور نيست: ما علاوه بر چيزهايى كه هست، يك سلسله اوامر و الزاماتى داريم كه آنها را احساس مى‌كنيم، و طبيعى است‌براى مقابله با الزام گفته مى‌شود بايد باشد يا بايد نباشد. پس به گزارش نمى‌توان اكتفا كرد; يعنى آنچه بايد باشد و آنچه هست دو مساله اساسى است. در فلسفه حقوق و فلسفه فقه بايد اين طور باشد، چون اين دو به يكديگر نزديكند. اين تفاوت در طبيعت علم و طبيعت فقه است نه اين كه تفاوت در فلسفه باشد، يا فلسفه را مشترك لفظى بدانيم. فلسفه همان تعقل است، يافتن علت است. در فرهنگ عاميانه هم وقتى مى‌گويند فلسفه شما از اين كار چه بوده است، يعنى به چه دليل و علت اين كار را كرديد. يا در فقه وقتى سخن از علت احكام يا حكمت احكام مى‌رود، يعنى مبانى احكام را مى‌خواهيم بيابيم، نه اين كه بخواهيم گزارش بدهيم. مى‌خواهيم ببينيم مثلا به چه دليل نفقه بايد به عهده شوهر باشد، به چه دليل زن بايد عده نگه دارد; به چه دليل بايد مثلا دست‌سارق را بريد و امثال اينها. آنجا در جستجوى مبانى هستيم. طبيعى است اوامر و نواهى را وقتى مطالعه مى‌كنيم حرفهايى هم كه مى‌زنيم از دو حال خارج نيست: يا فقط مى‌خواهيم اوامر و نواهى را بشناسيم، كه همان مكتب تحليلى است، يا مى‌خواهيم چيزى جايگزين آن كنيم، تا تكميل و اصلاح شود و خواه ناخواه حرفى كه مى‌زنيم باز جنبه توصيه دارد نه گزارش. چنانكه مى‌گويند احكام داير مدار علتند، وقتى علت را شناختيم، هرجا آن علت‌بود حكمش هم بايد باشد.
اما بايد ما فلسفه را به معناى تعقل بگيريم، تا اين توصيه وجهى داشته باشد.
كاتوزيان: تعقل براى يافتن حقيقت است; حالا اين حقيقت اگر در دسترس ما و زاييده فكر ماست، و امر اعتبارى است، به اين معنا كه ما قدرت تغيير و تصرف در آن را داريم، تعقل كه مى‌كنيم تقريبا دستورش را هم مى‌دهيم و توصيه مى‌كنيم. اما چيزهايى هست كه در اختيار ما نيست، مربوط به جهان هستى است. ما فقط مى‌توانيم خدا را بشناسيم، به قدرتش اذعان كنيم، و هستى را بشناسيم. وجود و ماهيت و امثال آنها را نمى‌توانيم امر كنيم كه مثلا تو موجود نباش; يا به ماده بگوييم تو حركت داشته باش يا نداشته باش. در آنجا امر نيست فقط شناخت است. اما در اين گونه علوم از اوامر و نواهى صحبت مى‌شود. وقتى از اوامر و نواهى صحبت مى‌كنيم، طبيعتا در آنها دخالت هم مى‌كنيم.
به تعبيرى «ينبغى ان يعلم و ان يفعل‌» است. منتها يك نكته هست كه بايد بدان توجه كرد: حقوق يا فقه در حيطه «ينبغى ان يفعل‌» كار مى‌كند، لذا الزام‌آور است ولى فلسفه فقه و فلسفه حقوق، متعلقش «ماينبغى ان يفعل‌» نيست; متعلق فلسفه خود آن علم سابق است و متعلق آن علم سابق فعل مكلف است. ولى ما وقتى مى‌گوييم فلسفه فقه يا فلسفه حقوق ديگر اينجا با آن كار نداريم; آن در واقع يك ركن متاخر است.
كاتوزيان: در فلسفه فقه برنامه اين است كه سعى شود مطالبى را كه بيشتر جنبه نظرى دارد و از آسمان به زمين نگاه مى‌كند، بر روى زمين هم بنشانند. والا اگر نتوانند از نتايج‌بحث در استنباط احكام استفاده كنند، اين فلسفه فايده‌اى ندارد. فلسفه در مراحلى از سير خود با علم اصول تلاقى دارد و بيشتر در همان جا آثار آن معلوم مى‌شود و مبانى استنباط را معلوم مى‌كند. تشخيص منابع فقه را هم مى‌توان جزء كارهاى فلسفه شمرد: به عنوان مثال، عقل مستقل آيا جزء منابع هست‌يا نه; معناى اجماع چيست; آيا ذات نيروى اكثريت داراى اعتبار است‌يا بايد كاشف از قول معصوم باشد؟ خوب اينها مطالب فلسفى است; منتها مطالب فلسفى راجع به آن اعتبار است. چون ماده اصلى فلسفه فقه همان مساله اوامر و نواهى و تغيير در الزامات اجتماعى است، طبيعى است فلسفه‌اش هم با همان موضوع تناسب پيدا مى‌كند. اين نكته را من عرض كردم كه فلسفه فقه، فلسفه محض نيست، «فلسفه تحققى‌» است; يعنى نگاه مى‌كند به «آنچه هست‌» و برپى‌نوشتها: * نوشتار زير حاصل گفتگويى با جناب آقاى ناصر كاتوزيان است. واحد فقه و حقوق مركز مطالعات و تحقيقات اسلامى(پژوهشگاه) دشوارى انجام آن را بر خود هموار ساخته، عزم آن دارد كه در مجموعه‌اى مستقل آن را به چاپ رساند. اين مجله وامدار لطف جناب آقاى كاتوزيان و نيز واحد فقه و حقوق است. 1. نساء/59. 2. بقره/179. 3. روايت عبدالله بن عمر از پيامبر(ص) و روايت ابوموسى اشعرى از پيامبر(ص) «لاتطلقوا النساء الا من ريبة، فان الله لايحب الذواقين والذواقات رك: تفسير ابوالفتوح رازى، ج‌5. سوره طلاق، ص‌342: تفسير مجمع البيان طبرسى، ج‌10، ص‌304. 4. نساء/35. 5. همان/150. 6. نحل/44. 7. Analytical jurisprudence 8. Historical jurisprudence 9. Philosophical jurisprudence 10. Sociological jurisprudence 11. مائده/32.