چكيده: اين مقاله ضمن نقد دو مقاله در اين حوزه كه در شماره‌هاى 67 و 70 اين مجله منتشر شده‌اند، اين سؤال را طرح مى‌كند كه اولويت در جريان تحول‌خواهى چيست؟ فقه يا اصول فقه؟ همچنين چهار مؤلفه در علم اصول كه ضمن مقالات قبلى بررسى شده‌اند )توجه به ملازمات فتوا، درجه‌بندى حرمت و كراهت، اطلاق‌گيرى، و توجه به ملاك احكام( مجدداً در اين جا بررسى شده است. بررسى اين موارد نشان مى‌دهد كه جريان فقاهت به جبر و بدون رضايت، در چنين مواجهه‌هايى پس رفت داشته است. اين حقايق اگر مورد توجه عالمان قرار نگيرد، علم اصول فقه سنتى را كه علمى افتخارآميز در حوزه معارف اسلامى است، از صحنه عملى اجتماع، حذف خواهدكرد.
كليدواژه‌ها: تحول‌خواهى فقهى، تحول اصولى، اطلاق و تقييد، ملازمات فتوا، ملاك احكام، درجات حرمت، تنقيح مناط.

مقدمه:
در شماره شصت و هفتم فصل‌نامه »كاووشى نو در فقه« مقاله‌اى با عنوان »تأثير نگاه فردى و اجتماعى به دين در استنباط احكام فقهى«[1] طرح گرديد كه نويسنده گرامى در آن، ضعف‌هايى را در نظام فقهى موجود برشمرد. از آن ميان مى‌توان به اين موارد اشاره نمود: 1 عدم توجه به لوازم و آثار اجتماعى فتوا در اجتهاد; 2 در نظر نگرفتن درجات مختلف و شدت و ضعف احكام تكليفى در مصاديق متفاوت در اجتهاد; 3 استفاده نابجاى اطلاق در موضوعاتى كه در بيان معصوم، مطلق نبوده و با قيودى )مانند قيود زمانى يا مكانى( همراه بوده‌اند; 4 عدم توجه به ملاك شارع در تشريع احكام از جمله سوءاستفاده دشمن.
نويسنده ضمن اين مباحث، خواهان بازنگرى در مبانى اجتهاد گرديد و پيشنهاد درانداختن طرحى نو در اصول استنباط و فقه اجتماعى را مطرح كرد.
سپس در شماره هفتادم همان فصل‌نامه مقاله‌اى ديگر در نقد مقاله قبلى منتشر شد2 و ناقد محترم در برابر يكايك ايرادهاى طرح شده، پاسخ‌هايى ارائه نمود كه اجمال آن‌ها از اين قرار است: 1 پذيرش مؤلفه توجه به ملازمات افتاء و در عين حال، لزوم تفكيك بين ملازمات جدايى‌پذير و جدايى‌ناپذير و تبيين استثناهايى در اين مورد، كه ما را از فقه اجتماعى دور مى‌كنند; 2 عدم تبيين درست از »درجه بندى حرمت و كراهت« و احتمال خلط اين مبحث با مباحث تزاحم و فقه الاخلاق كه هيچ كدام جديد نيستند; 3 ارائه دو تفسير از بحث اطلاق‌گيرى نابجا در اجتهاد: الف - جايگزينى »تعميم ملاكى« به جاى »تعميم اخلاقى« و اين پاسخ كه هر يك از اين دو، كاربردى جداگانه دارند و نمى‌توانند جاى يكديگر را پركنند; ب - جايگزينى »تقييد ملاكى« به جاى »تقييد لفظى« و اشكالات متعدد بر آن; 4 اشكال بر بحث توجه به ملاك شارع و مثال آن و اين پاسخ كه اين مبحث قبلاً تحت عنوان احكام ثانويه، مطرح بوده است. به طور كلى ناقد محترم در مقاله دوم، معتقد گرديده كه نگاه اجتماعى در فقه وجود دارد و تنها بايد به بسط آن انديشيد و نيازى به ساختن طرحى نو در استنباط احكام نيست. اين فرضيه را مى‌توان نخ تسبيح همه مباحث، مسائل، پرسش‌ها و پاسخ‌هاى طرح شده در مقاله دوم دانست. در اين مقاله، سعى مى‌شود ضمن توجه به طرح تحول اصول فقه و پى‌ريزى فقهى اجتماعى، چهار مؤلفه فوق، مجددا بررسى شود; از اين رو تحقيق حاضر را در پنج قسمت، پى مى‌گيريم.

1 - توجه به ملازمات اجتماعى فتوا
در مقاله اول اشاره شده است كه مجتهدان، ملازمات فتوا را در نظر نمى‌نگيرند و مثلاً فقيهى كه به وجوب طواف در محدوده ميان بيت و مقام فتوا مى‌دهد، توجه ندارد كه در تمتع اگر همه مسلمانان بخواهند به اين فتوا عمل كنند، انجام حج، ناممكن خواهد بود. پاسخ مقاله دوم مبنى بر تبيين لوازم قابل‌تفكيك از لوازم غير قابل‌تفكيك و اين‌كه »نبايد يك مسأله را به صرف آن‌كه لوازم نامطلوبى دارد، ممنوع دانست« نيز به نوبه خود، جاى طرح دارد. در شناخت ملازمات قابل‌تفكيك و غير قابل‌تفكيك يك حكم شرعى، با قطع و يقين مى‌توان گفت ملازماتى را كه مورد توجه شارع بوده و او آن‌ها را امضا كرده، نمى‌توان از فتوا جدا ساخت; اما ملازمات مستحدثى كه در دوران شرعيه وجود نداشته‌اند و در رضايت يا عدم رضايت شارع نسبت به آن‌ها ترديد وجود دارد، مقام مناسبى براى اين بحث هستند. علاوه بر اين، اصوليان در بحثى تحت عنوان »اذن در شى‌ءاذن در لوازم آن است«، كم و بيش به اين مطلب پرداخته‌اند كه تا چه حدودى لوازم يك حكم شرعى، مورد قبول است. مثلاً اگر لازمه يك فتوا با توجه به تغييرات زمانى، تنفر عرفى از دين بود، آيا مى‌توان اين لازمه را بازدارنده مجتهد از صدور چنين فتوايى دانست؟ اجراى حدود به همان شكل مورد نظر شارع در زمان كنونى و ترديد برخى فقها در اين باره، مثال مناسبى است. فتاواى فقهى در اجراى قصاص صرفاً با آهن، و فتواى حضرت امام )ره( مبنى بر اجراى قصاص با طناب دار با اين استدلال كه قصاص با شمشير موجب نفرت مردم از دين مى‌شود، توجهى قهرى به اين ملازمه است!
در شناخت لوازم واقعى يك فتوا و دورى از افراط و تفريط در اين باره، توجه به تقسيم منطقى لوازم به »لزوم بيّن بالمعنى الاخص« و »بالمعنى الاعم« و »لزوم غيربيّن« مى‌تواند راهگشا باشد. چه بسا چيزى لازمه يك حكم شرعى تصور شود در حالى كه در واقعيت چنين نيست و فيلتر »منطق«، صافى مناسبى براى اين تشخيص است.
پس از آن‌كه آثار و نتايج و لوازم منطقى يك حكم شرعى، در حوزه‌هاى مختلف، اعم از فردى، اجتماعى، سياسى، اقتصادى و فرهنگى مشخص شد، بايد مجتهد راه حلى براى پذيرفتن اين لوازم و توجه به آن، بينديشد. ظاهرا در ميان ادله اجتهادى موجود، منبعى كه بتواند مجتهد را در توجه به لوازم فتوايش اقناع نمايد، به چشم نمى‌آيد. هرچند بحث مفصل احكام ثانوى در اصول، جايگاه محكم و پرسابقه‌اى دارد، همچنان كه گفته شده است، احكام ثانوى راه درمان قطعى را نشان نمى‌دهد; بلكه برون‌رفتى موقت براى رفع اضطرار، محسوب مى‌شود، حال آن‌كه بحث ما در توجه به لوازم حكم شرعى، بسى فراتر از احكام ثانوى است. مثال مشهور حكم ميرزاى شيرازى در تحريم تنباكو، به خوبى نمايانگر حدود و ثغور احكام اضطرارى و اشكال مزبور و تفاوت آن با محل بحث يادشده است.
اما درباره لزوم توجه به ملازمات قهرى فتوا، شايد بتوان به سيره كتاب و سنت استناد جست. همچنان كه وجود ناسخ و منسوخ در قرآن كريم، بر پذيرش و توجه به آثار و لوازم گوناگون يك حكم شرعى، مبتنى بوده است. از ديدگاه شارع مقدس، آثار و لوازم حكم حرمت شرب خمر براى اجتماع آن روز، كه به اين عادت خو گرفته بودند آن قدر مهم بود كه ابتدا شرابخوارى داراى منافع و مضار معرفى مى‌شود; سپس هنگام نماز، ممنوع مى‌گردد; و در نهايت، حكم به تحريم ابدى آن صادر مى‌شود. حكم صريح قرآن در امضاى يك سال عده وفات و سپس نسخ آن با تعيين چهار ماه و ده روز، نيز نمونه‌اى ديگر، از ده‌ها نمونه موجود در سير و متد قرآن كريم نسبت به آثار و لوازم يك حكم شرعى است. سيره‌اى كه البته در مبانى اجتهادى ما، تعريف نشده است; و نتيجه آن شده كه براى مجتهد آثار و لوازم حكمى كه صادر مى‌كند، اهميتى ندارد! حال آن‌كه اگر حكمى شرعى، داراى آثارى باشد كه پذيرفتن آن‌ها از سوى عرف، ناممكن تلقى گردد، تنها بازتاب آن ترك همان حكم شرعى نيست، بلكه پيامد آن، سست شدن نهاد اجتهاد در ميان عرف خواهد بود. همان گونه كه وجود يك چراغ خطر بيهوده بر سر راهى كه هيچ نيازى به چراغ خطر ندارد، نه تنها باعث مى‌شود رانندگان اين چراغ را ناديده بگيرند، بلكه به مرور زمان، رانندگان در برخورد با اين چراغ و نديده گرفتن آن، به شكستن حريم ممنوع، عادت مى‌كنند و اهميت رعايت قانون در ضمير ناخودآگاه آنان سست مى‌گردد. زن و شوهرى كه طفل يتيمى را به سرپرستى مى‌گيرند و آرزوهاى خود را در پرورش يك كودك با اقدامى خداپسندانه پاسخ مى‌گويند و بعد از چند سال كه كودك بزرگ‌تر شد و نيازش به محبت‌ورزى‌هاى پدرانه و آغوش گرم مادرانه نيز دو چندان مى‌گردد، با حكم شرعى‌اى مواجه مى‌شوند كه رابطه پدر و مادرخوانده با چنين فرزندى را به لحاظ عدم وجود رابطه محرميت حرام مى‌داند; آن گاه، آنان چه راه حلى پيش رو خواهند داشت؟ يا از اين چراغ قرمز و چراغ قرمزهاى بعدى عبور خواهند كرد و يا آن مهر و محبت مادرى را فراموش مى‌كنند.
پس در اين بخش، به نظر مى‌رسد كه دو كار ضرورى باشد: يكى، تعيين ملازمات قابل تفكيك فتوا; و ديگرى، تعيين مكانيزمى براى توجه به اين ملازمات در مبانى اجتهاد.

2 - درجه‌بندى احكام تكليفى
اين موضوع كه احكام تكليفى داراى درجات و شدت و ضعف هستند و به اصطلاح، بسيط و يكسان نيستند، واضح‌تر از آن است كه به توضيح نياز داشته باشد; اما اين‌كه اين درجه‌بندى در كشف حكم و افتا محلى از اعراب ندارد، موضوع قابل بحثى است. همچنان كه در مقاله اول، مثال آورده شده، حكم حرمت بى‌حجابى، در زن روستايى كه در زمين در حال كار است و ناخودآگاه حجاب از سرش افتاده و زن شهرى و آرايش كرده و زنى كه در حال رقاصى و آوازه‌خوانى است، يك ميزان را در بر مى‌گيرد و در بيان مجتهد، اين درجات در حكم حرمت بى‌حجابى، تأثيرى ندارند. مقاله دوم، اين توجه را در عرصه اجتهاد بى‌اهميت مى‌داند و در مثال يادشده، حرمت بى‌حجابى همان زن روستايى را در قياس با جوان روستايى، داراى همان اثر در مراتب ديگر دانسته است; حال آن كه پاسخ گفتن به اين اشكال، فراتر از اين مثال ساده است - كه البته در همين پاسخ نيز اشكال وجود دارد و مسلماً تأثير بى‌حجابى زن روستايى در حال كار، با زن آرايش‌كرده، حتى براى همان جوان روستايى قابل قياس نيست -; علت اين بى‌توجهى به مراتب احكام تكليفى نيز ظاهرا آن است كه اجتهاد و كشف حكم از منابع آن، در مقام جعل و تشريع قرار دارد; حال آن‌كه اين مشكل، در مقام امتثال و عمل پيش مى‌آيد و از باب تزاحم است. همچنان كه در مقاله دوم نيز اشاره شده است. از آن‌جا كه وظيفه مجتهد، كشف حكم است، به درجه‌بندى احكام در مقام امتثال; توجهى نمى‌كند. اما اين بى‌توجهى به هر دليل كه باشد، در عرصه فقه اجتماعى آثار سوئى به دنبال دارد و ظاهراً همين دغدغه، مقاله اول را به توجه به اين مشكلات سوق داده است. حساسيت جامعه مذهبى در كشور نسبت به مسأله‌اى مانند بدحجابى در مقايسه با عكس‌العمل‌ها در قبال ده‌ها مسأله بسيار مهم‌تر مانند اختلاس‌هاى كلان، نشان مى‌دهد كه عدم توجه به شدت و ضعف احكام تكليفى، چه نتايج نامباركى داشته است! چقدر آيه 49 سوره توبه در مجادله آن صحابى با پيامبر، با وضعيت كنونى ما مناسب است. پس از اين‌كه پيامبر، قدمى بزرگ و سرنوشت‌ساز براى جامعه اسلامى برداشت و با امپراطورى عظيم روم درگير شد و اكنون به شدت نيازمند يارى مسلمانان است، مسلمانى را مى‌بيند كه آمده و مى‌گويد روميان زنان زيبايى دارند كه با خود به ميدان جنگ مى‌آورند و ايمان ما را به باد مى‌دهند. ما را در فتنه، مينداز! و پاسخ قرآن را ببينيد كه از اين همه پرت بودن و درك نكردن موقعيت و نفهميدن درجات تكليف، چنين برمى‌آشوبد: »و منهم من يقول ائذن لى و لاتفتنى الا فى الفتنه سقطوا... ; تو خود حديث مفصل بخوان از اين مجمل!

3 - اطلاق و تقييد
به نظر مى‌رسد مهم‌ترين مسأله طرح شده در دو مقاله ياد شده مسأله اطلاق‌گيرى نابجا است. مقاله اول، معتقد است كه استفاده اطلاق از بسيارى از دستورات معصومين، بدون توجه به قيود خاصى است كه همراه كلام بوده است. مقاله دوم، دغدغه نويسنده در بحث اطلاق و تقييد را - با طرحى بسيار طولانى - در دو قالب تفسير نموده است: 1 جايگزينى تعميم ملاكى به جاى تعميم اطلاقى; و 2جايگزينى اطلاق ملاكى به جاى اطلاق لفظى. سپس اشكالات متعددى را به آن دو وارد نموده است; در حالى كه معلوم نيست اشكال طرح شده چه ارتباطى به تعميم ملاكى يا اطلاقى ملاكى دارد و چه نيازى به حذف اطلاق لفظى براى رسيدن به منظور فوق است؟ ! اشكال طرح شده در مقاله اول، دغدغه‌اى به غايت واضح و وارد است و منظور، آن است كه گاهى مجتهد جداى از قيود لفظى، قيود ديگر مانند قيود زمانى و مكانى را مورد توجه قرار نمى‌دهد و دستور شارع را مطلق مى‌انگارد و مستند فتوا مى‌سازد. اما به نظر نمى‌رسد در نقد آن، نيازى به طرح صور مختلف اطلاق و تقييد ملاكى، و رد و اشكال بر هر يك باشد!
مثلاً برخى افراد، روايات متعدد امام صادق )ع( را با اين مضمون كه »هر بيرقى قبل از قيام مهدى )عج( بالا رود، محكوم به شكست است«، بدون توجه به شرايط زمانى و مكانى مطلق مى‌انگاشتند و اين نتيجه نادرست را مى‌گرفتند كه هر اقدام سازنده‌اى تا آخرالزمان محكوم و ممنوع و بى‌نتيجه است; در حالى كه معناى واقعى حديث، در زمان و مكان خاص و درباره كسانى معنا مى‌يابد كه بيهوده مى‌خواستند زير بيرق مخالفان بنى‌العباس، خود را به كشتن دهند و عدم توجه به اين قيود زمانى و مكانى، به آن نتيجه غريب منجر مى‌شود. نظير چنين مطلق‌انگارى در فقه ما فراوان است. آيا دستور شارع در تعيين حد ترخص مسافر با پيمودن هشت فرسخ، مقيد به زمانى كه پيمودن اين مسير با سختى و مشقت همراه بوده نيست و نسبت به انسان امروزين كه اين فاصله را در كوتاه‌ترين زمان بدون تحمل هيچ رنج و سختى‌اى مى‌پيمايد، نيز صادق است؟ موارد شمول زكات و شرايط آن، آيا اساساً درباره نظام اقتصادى جوامع بشرى امروز، امكان‌پذير است و از اطلاق ادله آن چنين نتيجه‌اى بر مى‌آيد؟ آيا دستور شارع در تعيين ديه انسان با شتر يا حله برد يمانى، مطلق و درباره همه انسان‌ها در همه نقاط جهان و الى‌الابد است، يا قيود زمانى و مكانى خاص در اين تعيين، نقش داشته‌اند؟ اين سؤالات و صدها سؤال ديگر از اين دست كه اكنون در انديشه عرف به معماهاى پيچيده و اسرارآميز تبديل شده‌اند همگى از آن جا نشأت مى‌گيرند كه در مبانى اجتهاد و بالاخص مبحث اطلاق و تقييد، تنها قيود لفظى مورد توجه بوده‌اند و مجتهدان به زمان و جغرافياى صدور حديث توجه نداشته‌اند! چهره معماگونه و دور از ذهن، بسيارى از احكام فقهى را با وضعيت همين احكام در زمان و مكان صدور آن‌ها مقايسه نماييد، تا معلوم شود از سيره شارع چه فاصله‌اى گرفته‌ايم! هر قدر دستورات شارع در زمان خود و براى مخاطبان خاص خود، ملموس و ساده و فهميدنى بود، اكنون در نگاه عرف، دور از ذهن و نا فهميدنى است! همان قدر كه يك عرب حجازى در چهارده قرن پيش، جبران خسارت ناشى از قتل غيرعمد مردى را با يكصد شتر، منطقى و درست و منصفانه ارزيابى مى‌كرد و مى‌فهميد; يك مسلمان غيرعرب امروزى آن را نمى‌فهمد.
در بخش الفاظ اصول فقه، موانع استفاده از اطلاق، به تفصيل شمرده شده‌اند و اصوليان امكان تقييد در مقام بيان وجود و عدم قرينه بر تقييد را براى استفاده اطلاق از ادله، ضرورى مى‌دانند. مرحوم صاحب كفايه نيز دو شرط عدم وجود قدر متيقن در مقام تخاطب و انصراف را اضافه نموده است. نويسنده مقاله دوم، احتمال تناسب بحث طرح شده را با اين دو شرط، بيش‌تر دانسته است و ابتدا اشكال مقاله اول بر اطلاق‌گيرى نابجا را از زمره عدم وجود قدر متيقن در مقام تخاطب يا انصراف دانسته، سپس به اين احتمال، ايرادهايى وارد نموده است. حال آن كه به نظر مى‌رسد براى حل اشكال، نيازى به استناد به اين دو شرط اختلافى نباشد; بلكه همان ابتدايى‌ترين و ساده‌ترين شرط استفاده از اطلاق، يعنى عدم وجود قرينه بر تقييد، راهگشاى مشكل است; زيرا بحث در اين است كه حكم شرعى منبعث از ادله‌اى كه به دست ما رسيده -اعم از قرآن و سنت - گاهى با قرائنى توأم است كه نشان مى‌دهد آن حكم، مطلق نيست و داراى قيودى است; با اين تفاوت كه اين قيود، لفظى نيستند. ظاهراً در اين جا نيز بايد به نوعى تقييد لبى قائل شد; همان طور كه در عام و خاص، مخصص گاهى لفظى و گاهى لبى است.
در استفاده از اطلاق ادله و استناد به مقدمات حكمت، اكنون توجه به قيود زمانى و مكانى بيش از هر زمان ديگرى، احساس مى‌شود; همچنان كه در شيوه اجتهادى مرحوم آيت الله بروجردى نيز دخالت دادن زمان و مكان خاص صدور ادله، از مبانى فهم دليل به حساب مى‌آمد و توجه ايشان به شرايط زمانى و مكانى صدور حديث و دخالت دادن آن در اجتهاد، مشهور است.

4 توجه به ملاك احكام
نكته ديگرى كه در مقاله اول مورد بحث قرار گرفته، توجه به ملاك و مناط شارع است. نويسنده اين مقاله يكى ديگر از اشكالات موجود در اجتهاد را توجه نكردن به ملاك شارع دانسته، سپس منظور خود را در قالب اين مثال بيان مى‌كند كه يكى از ملاك‌هاى شارع توجه به عدم سوءاستفاده دشمن است، در حالى كه مجتهدان معمولاً به چنين ملاكى توجه نمى‌كنند. سپس در اين باره به آيه 104 سوره بقره )ياايها الذين آمنوا لاتقولوا راعنا و قولوا انظرنا... ( استشهاد شده است. مقاله دوم اين اشكال را برنتافته و آن را از باب »احكام ثانوى« تلقى مى‌كند كه در فقه، پيشينه‌اى ديرينه دارد. اين پاسخ شايد درباره مثال طرح شده درست باشد، اما پاسخ اصل اشكال نيست. زيرا اصل مسأله بيش از آن‌كه با عنوان »احكام ثانويه« قابل قياس باشد، متوجه مسأله »تنقيح مناط« و نقد و نظرهاى مربوط به آن است. هرچند بدين ترتيب، اشكال جديد نبودن اين راهبرد - كه در مقاله دوم آمده - مشترك الورود خواهد بود. البته در اصل مثال و تطبيق آن با بحث يادشده نيز ابهام وجود دارد; زيرا عبارت »راعنا« كه توسط مسلمانان به كار مى‌رفت، حكم شرعى نبوده است و دستور قرآن به جايگزينى عبارت »انظرنا« نيز تشريع حكمى جديد نيست، بلكه ارشادى و مبتنى بر تذكر اين نكته است كه در آداب عرفى و رفتار اجتماعى - نه احكام شرعى - بهانه به دست دشمن ندهيد. به علاوه قرآن صراحتاً توجه به گوشه و كنايه‌هاى ديگران را به دين‌ورزى در تشريع احكام نفى مى‌كند; همچنان كه نص آيه 120 سوره بقره مى‌فرمايد: »ولن ترضى عنك اليهود و لا النصرى حتى تتبع ملتهم... . « بنابراين به نظر نمى‌رسد بتوان سوءاستفاده دشمن را ملاك شارع در تشريع احكام دانست و از اين رهگذر، مجتهد را ملزم به رعايت چنين ملاك متزلزلى ساخت. اما جاى خالى توجه به ملاك شارع در مبانى اجتهادى به وضوح پيدا است. البته اين توجه در قالب بحث تنقيح مناط در اصول بيان شده است و موافقان و مخالفانى دارد; اما بحث طرح شده در اين جستار، فراتر و گسترده‌تر از آن چيزى است كه به طور موردى در مبحث تنقيح مناط وارد شده است. مسأله جنجالى برده‌دارى و احكام شرعى مربوط به آن، نمونه مناسبى در اين موضوع است. در حالى كه در سال 1948 ميلادى بيانيه سى ماده‌اى حقوق بشر، همه انسان‌ها را آزاد و برابر اعلام نمود و تئورى برده‌دارى نسخ شد، همچنان در حوزه‌هاى علميه ما، مسائل »عبد و امه« به بحث و مناظره مى‌گذشت. بعد از انقلاب، عملاً در فقه حكومتى و قوانين وضع شده، سخنى از برده‌دارى به ميان نيامد و ماده 960 قانون مدنى مصوب 1314 شمسى - كه بيان مى‌داشت »هيچ كس نمى‌تواند از خود سلب حريت كند و يا در حدودى كه مخالف قوانين و يا اخلاق حسنه باشد، از استفاده از حريت خود صرف‌نظر كند - داراى اشكال شرعى، تشخيص داده نشد; اما حتى يك فقيه را نمى‌شناسيم كه مبانى اجتهادى، او را به صدور فتوا در حرمت برده‌دارى كشانده باشد. آيا انتظار صدور بيانيه حقوق بشر و آزادى انسان‌ها، برآمده از دينى كه آن همه عظمت‌ها در انسانيت و برابرى و آزادى و عدالت آفريد، از نجف و قم و الازهر، انتظارى بى جا بود؟ چه مشكلى در نظام اجتهادى ما وجود دارد كه نتيجه آن، بى‌توجهى به اساسى‌ترين ملاك‌هاى شارع مى‌شود؟ آيا تمامى اين اشكالات، با »اصل اولى عدم حجيت ظنون« پاسخ داده مى‌شود؟ و آيا براى معضل بى‌پاسخ ماندن اين گونه سؤالات، نبايد سراغى از لزوم بازنگرى در مبانى اجتهاد گرفت؟

5 - تحول در فقه يا اصول فقه؟
نكته نهايى اين‌كه، آنچه در اين دو مقاله و مباحثى از اين دست، معمولاً مغفول واقع مى‌شود، اين است كه جريان تحول‌خواهى فقهى چه چيزى را بايد نشانه بگيرد و به كدام سو حركت كند؟ به سوى تغيير در فقه، يا اصول فقه؟ اصلاح ميوه يا ريشه درخت؟ تعمير نقش ايوان، يا بازسازى پايبست خانه؟
پاسخ به اين سؤال، بسيار اساسى است كه آيا براى رسيدن به نقطه مطلوب در فقه اجتماعى و همگام كردن فقاهت موجود با تحولات سريع و بى‌وقفه اجتماع، مى‌بايست به سراغ دانش فقه برويم و عواملى را در آن تغيير دهيم; يا آن كه بايد سراغ دانش اصول را بگيريم و مبانى آن را متحول سازيم؟ در دو مقاله يادشده، صورت نزاع، همچنان كه از برخى عناوين آن‌ها پيدا است، صورتى به ظاهر اصولى دارد; اما طرح مسأله در مقاله اول و پاسخ‌ها در مقاله دوم نقشه تحولى در اصول و پاسخى بر آن را به دنبال ندارند. هرچند مقاله دوم، از اين ترديد بيرون آمده و به صراحت »توسعه نگره اجتماعى در فقه« را بجاى »تأسيس اصول و فقه جديد« توصيه نموده است!
به هر جهت، به نظر نمى‌رسد نشانه گرفتن احكام فقهى به تنهايى و تلاش در به روز كردن آن‌ها مشكلى را حل نمايد. به سختى مى‌توان در بابى از ابواب فقه - از صلاة گرفته تا ديات - بحثى را يافت كه بين علما، اختلافى نباشد و جريان تحول‌خواهى فقهى نيز در نهايت امر اختلافى به هزاران اختلاف نظر موجود مى‌افزايد. خواهيد گفت در ابواب اصول نيز ميان اصوليان، اختلاف‌نظر كم نيست و به فرض كه تحولاتى در اصول مطرح شود، باز همان اشكال وجود دارد; اما چنانچه اصول را »علم مبانى اجتهاد و استنباط احكام فقهى« تعريف نماييم، واضح است كه تغيير مسير تحول به سمت مبانى استنباط، تغييرى بسيار اساسى‌تر و گسترده‌تر، در پى خواهد داشت. ببين تفاوت ره از كجاست تا به كجا!
لزوم بازنگرى در اصول استنباط را مى‌توان از هجمه‌هايى كه در سال‌هاى اخير بدان شده است، به خوبى دريافت; از دستاوردهاى نو در دانش‌هاى زبانى و اشكالاتى كه بر مباحث الفاظ در اصول وارد آمده3 تا مباحث هرمنوتيك قرآن و سنت4 و نقد نگاه مجتهدان در پى‌ريزى اصولى كه تنها تكليف‌مدار و تكليف‌ساز5 بوده است.
جالب آن‌كه جريان اجتهادى در سال‌هاى اخير - و به ويژه پس از پيروزى انقلاب اسلامى ايران در حوزه فقه حكومتى - به طور مرتب و به اجبار، از مواضع اصولى خود عقب رفته است; هرچند فقاهت، تئوريزه‌سازى اين تغيير جبرى را برنمى‌تابد و تنها آن جا كه چاره‌اى نباشد، سر تسليم فرو مى‌آورد.
جنجالى كه در سال‌هاى اخير در دنيا درباره حكم رجم به پا شد و دنيا را درباره مجازات‌هاى اسلامى به تعجب و واكنش واداشت و نتيجه قهرى آن، حذف مجازات رجم در لايحه قانون مجازات جديد بود، بهترين دليل اين مدعا است. مسأله ممنوعيت ارث زن از عرصه، و تغيير آن ضمن اصلاح مواد 946 تا 948 قانون مدنى6 بر خلاف فتاواى مشهور، هم دليلى ديگر از ده‌ها دليلى است كه مى‌توان برشمرد.
مسلم است كه ايجاد تحول در دانش فربه و سابقه‌دارى مانند اصول فقه، همت بزرگان اين عرصه را مى‌طلبد و اين مقاله تنها اشاره‌اى است به اشكالى كه در ذهن نگارنده از مطالعه دو مقاله ياد شده، راه يافت.
نمونه‌هاى طرح‌شده در اين مقاله كه گوشه كوچكى از واقعيت‌هاى موجود است، نشان مى‌دهد كه: اولاً جريان تحول‌خواهى بايد به سراغ مبانى فقاهت برود; و بحث و جدل و پرسش و پاسخ درباره احكام - به تنهايى و بدون توجه به مبانى آن‌ها در اصول فقه - آب در هاون كوبيدن است. ثانياً اگر اين وقايع در علم بى‌نظير و كهن و افتخارآميز اصول فقه، لحاظ نشوند، گزاره‌هاى علم اصول، يكى پس از ديگرى و در غفلت عالمان و صاحبان و متوليان آن از صحنه كاربرد و اجتماع و قانون‌گذارى حذف خواهند شد و آن‌گاه - در آينده‌اى نه چندان دور - بايد به اصول فقه، به چشم »عتيقه‌اى كه بر طاقچه مى‌نشانند تا تنها به آن افتخار شود« نگريست!

* دانشجوى دكترى فقه و مبانى حقوق اسلامى، دانشگاه آزاد اسلامى واحد علوم و تحقيقات اصفهان.