اثر نويل، ج. كولسن
ترجمه: اسماعيل نعمت اللهى و محمد امامى پور
تعليقات: رضا اسلامى

آشنايى با كولسن
كولسن از برجسته‌ترين شرق‌شناسان مطرح در زمينه فقه اسلامى است. او در دانشگاه لندن، استاد قوانين شرقى (مركز مطالعات شرقى افريقايى) بود و كتاب‌هاى بسيارى در زمينه شريعت و فقه اسلامى تأليف كرد كه مهم‌ترين آنها عبارت‌اند از:
1. تاريخ قانون (= فقه) اسلامى;
2. تضاد و تعارض در فقه اسلامى;
3. موفقيت و همبستگى خانواده در اسلام.
علاوه بر اين تأليفات، مقالات و تحقيقات متعددى دارد كه در نشريات حقوقى انگليس و امريكا و غير آن چاپ مى‌شد و مهم‌ترين آنها عبارت‌اند از:
4. »فرد و دولت در فقه اسلامى«;
5. »نظريه و عمل در فقه اسلامى« كه با عنوان »المثالية و الواقعية فى الفقه الاسلامى«، به عربى ترجمه شده است.
او بيش از ربع قرن در دانشگاه لندن به فقه اسلامى مشغول بود.
به مناسبت چاپ ترجمه كتاب »تضاد و تعارض در فقه اسلام« براى آشنايى خوانندگان فرهيخته، شمه‌اى از زندگى علمى وى درباره فقه اسلامى را مى‌آوريم:
1. او در زمينه فقه اسلامى، چه در تدريس و چه در نوشتن كتاب، تخصص داشت و علاوه بر آن، استاد دانشگاه انگليس بود.
2. نگاه او به فقه اسلامى كاملاً متفاوت است با نگاه ديگر شرق‌شناسانى كه فقه اسلامى را يك نظام كهنه و مندرس مى‌دانند كه مانند ساير نظام‌ها و قوانين با تحولات مطلوب زندگى همگام نبوده است.
3. او فعاليت‌هاى علمى بسيارى در قالب تدريس، نوشتن كتاب، تحقيق و تطبيق بين قانون مدنى و فقه اسلامى داشته است.
4. از آثار او چنين برمى‌آيد كه هدف او از شرق‌شناسى، جنبه علمى آن بوده است، به خلاف بيشتر شرق‌شناسان كه در خدمت سياست و استعمار بوده‌اند يا از روى تعصب دينى و تبليغى به اين امر پرداخته‌اند.
5. مسئله نظريه و عمل در فقه اسلامى كه منظور از آن آرمان‌گرايى و واقع‌گرايى است، از مهم‌ترين ويژگى‌هاى منحصر به فرد شريعت اسلامى است. اما بيشتر شرق‌شناسان - اگر نگوييم همه آنها - اين مسئله را درست درك نكرده‌اند و ازاين‌رو، در اين زمينه به اشتباه افتاده‌اند; زيرا يكى از ويژگى‌هاى خاص احكام و قوانين اسلامى، اين است كه آسمانى و برگرفته از قرآن كريم (اولين منبع شريعت) است. اين امر بحث و جدل‌هاى بسيارى را به دنبال داشته و برخى قائل شده‌اند كه احكام شريعت براى اجرا شدن صلاحيت ندارند. كولسن در كتاب مذكور فصلى را به اختلاف بين آرمان‌گرايى و واقع‌گرايى اختصاص داده است.
آرمان گرايى بدين معناست كه احكام شرعى اسلام، انسان را به برترى يافتن از مرحله شهوت و غرايز سوق مى‌دهد و عقل و عدالت را به جاى هوا و هوس حكم‌فرما مى‌كند. بنابراين احكام اسلامى درپى آن است كه اگر نتواند انسان كامل تربيت كند، حداقل انسانى فاضل و وارسته بپروراند و اين همان معناى آرمان‌گرايى است.
اما واقع‌گرايى در فقه و به طور كلى در شريعت اسلامى، به اين معنا نيست كه فقه تابع خواست و ميل مكلفان باشد و آنچه آنها دوست دارند، محقق سازد. چنين برداشتى را هيچ‌يك از نظام‌هاى حقوقى نمى‌پذيرند و هيچ قانون‌گذارى آن را عملى نمى‌داند. واقع‌گرايى در شريعت اسلامى به معناى تأمين مصالح مردم، برطرف كردن حرج و سختى از آنان و همچنين مكلف نكردن آنهاست به واجبات و اعمالى كه از طاقتشان بيرون است.
كتاب ديگر كولسن در تاريخ فقه اسلامى است. وى در اين كتاب مى‌گويد:
قواعد قانونى در شريعت اسلامى با قواعد قانونى ديگر نظام‌هاى حقوقى از لحاظ شكل‌گيرى آن، از دو بُعد جزا (مجازات) و تكليف هيچ تفاوتى ندارد.
او درباره نقش قرآن كريم در قانون‌گذارى در جايى مى‌گويد:
در قرآن كريم، عناصر اساسى لازم براى هر رابطه قانونى به طور مبنايى ريشه‌يابى نشده است و اين يك عيب در قانون‌گذارى قرآنى است.
در جاى ديگر نيز مى‌گويد:
قرآن كريم قاطعانه اين مبنا را كه خداوند متعال تنها منبع براى همه احكام است و فرمان او بايد در همه عرصه‌هاى زندگى اطاعت شود، پايه‌گذارى كرده است.
روشن است كه كولسن در شناخت ماهيت آيات قرآنى به خطا رفته است; زيرا او معتقد است قرآن مجموعه‌اى از نصوص قانونى است و ازاين‌رو، وى مى‌كوشد تا آنها را با ديگر متون قانونى تطبيق دهد. اشتباه او در همين نكته نهفته است; زيرا قرآن در وهله اول كتاب هدايت و معجزه جاويدان پيامبر است، نه كتاب قانون. از سوى ديگر، روشن است كه فقه اسلامى يك نظام حقوقى است كه ضمانت اجراى آن اين است كه بيانگر اراده خداوند است و اين امر مترتب بر معناى كلمه (اسلام) است. اسلام يعنى تسليم شدن كامل در برابر خداوند عزوجل; در حالى كه كولسن فقه اسلامى را با همان شيوه‌اى كه ديگر قوانين وضعى را مطالعه كرده، بررسى مى‌كند.

2روش‌شناسى مطالعات كولسن
آنچه در مجموع اين مقالات ديده مى‌شود، از جهت انعكاس ديدگاه برخى مستشرقين و پى‌بردن به نحوه تحليل و بررسى آنها از فقه اسلامى حائز اهميت است. كشف ذهنيت نويسنده در بررسى اختلاف آراء فقهى در محيط اهل‌سنت و داورى‌هاى او و اشكالات و سؤالاتى كه ديدگاه او پديد مى‌آورد، به ما كمك مى‌كند تا در معرفى جوانب دين و دفاع از بخش مهم و عظيم آن، كه مقررات شرعى باشد، بهتر و شايسته‌تر وارد شويم. ولى بايد توجه داشت كه اين ديدگاه را به هيچ وجه نمى‌توان به همه يا غالب مستشرقين نسبت داد. كم نيستند مستشرقانى كه به ديده انصاف نظام حقوق اسلام را در كنار ديگر نظام‌هاى حقوقى قرار داده و برترى نسبى آن را ستوده‌اند و در نهايت ارزيابى كاملاً مثبتى از آن ارائه داده‌اند.
در اينجا به بيان چند نكته كلى درباره ديدگاه‌هاى خاص آقاى كولسن مى‌پردازيم و سپس در خلال مباحثى كه مطرح كرده است، نكاتى جزئى‌تر را متذكر مى‌شويم.
1. ثقل كار مطالعاتى كولسن، فقه سنى بوده است و به ندرت از فقه شيعه ياد كرده است و گويا فقه سنى را كه فقه غالب مسلمانان جهان به شمار مى‌آيد، چهره بارز فقه اسلامى دانسته است. بنابراين ما در مقام ارزيابى و تحليل ديدگاه‌هاى او، گاه ناچاريم با او همراه شويم و بر اجتهادات بى‌ضابطه و عقل‌گرايى افراطى كه در فقه سنى ديده مى‌شود و گزارشات تاريخى آن انكارناپذير است، اشكالاتى وارد بدانيم، و در مقابل ضابطه‌مندى دقيق فقه شيعى و توجيه‌پذيرى آراى فقهاى شيعه را به رخ بكشيم، و گاه بايد در مقام دفاع برآييم و كج‌فهمى او و تحليل نادرست و عجولانه او را با ارائه شواهد و مداركى آشكار سازيم و بگوييم حتى بر همان مبانى كلامى و اصولى اهل‌سنت كه شيعه نمى‌پذيرد، اختلافات اجتهادى و تعارض اقوال فقهى قابل قبول است; درست مانند اختلاف كارشناسان و ارباب علوم ديگر. بار سوم مى‌توانيم نظام حقوقى اسلامى در حد مشتركات همه مذاهب اسلامى، يا در حد مشتركات اهل‌سنت، يا حتى در حد يك مذهب فقهى معيّن، مثل فقه شافعى، را با ديگر نظام‌هاى حقوقى غيراسلامى مقايسه كنيم و از برترى نسبى آن در برابر رقبا دفاع كنيم; چراكه افراطى‌ترين چهره‌هاى اهل رأى، مثل ابن ابى‌ليلى و ربيعة هم نمى‌توانستند به آسانى از نصوص قطعى موجود در قرآن و سنت عبور كنند.
پس براى اسلام مى‌توان يك نظام حقوقى مبتنى بر نصوص قطعى تعريف كرد كه كليت آن براى همه فقها قابل قبول است و اجزاى آن ارتباط منطقى و معنادارى با هم دارند.
فقهاى اهل‌سنت در جهان امروز بر اين باورند كه سنت بعد از قرآن، مهم‌ترين منبع فقه است و حتى به ائمه مذاهب نسبت مى‌دهند كه »اذا صحّ الحديث فهو مذهبى«[3] بنابراين منشأ اختلاف فقها را در ناحيه وجود يا عدم نص صحيح و وجه دلالت آن، بايد دانست.
دراين‌باره مى‌توانيد كتاب »جلوه‌هايى از زندگانى امام ابوحنيفه«، تأليف وهبى سليمان و ترجمه امين‌اللّه كريمى را ببينيد كه به خوبى ديدگاه فعلى اهل‌سنت را در دفاع از سنت نشان مى‌دهد.
2. اهل‌سنت خود از نحوه شكل‌گيرى مذاهب و علل انتشار برخى مذاهب و متروك ماندن برخى ديگر و علل اختلاف و تعارض آراى فقها، مطالب بسيار گويا و مفصل و گاه تحليل‌هاى كاملاً منصفانه و منطقى داشته و دارند و كولسن در اينجا گويا به روش اجتهادى و دستيابى به احكام از طريق ادله آنها اصلاً توجهى نداشته است و بسيار محدود و نارسا به بررسى اختلاف فقها پرداخته است و بدون هيچگونه دقتى در فرآيند شكل‌گيرى يك فتواى فقهى، به سادگى و سرعت در مقام داورى نشسته است. ما خوانندگان را به مطالعه منابع تفصيلى درباره علم اصول فقه كه منطق اجتهاد است، و كتاب‌هايى كه به عنوان مدخلى براى علم فقه نوشته شده است، ارجاع مى‌دهيم. برخى از مهم‌ترين اين منابع و شمه‌اى از علل اختلافات اجتهادى را ما در كتاب »مدخل علم فقه« آورده‌ايم.
3. داورى درباره فقه اسلامى با نگاهى محدود به چند مثال انگشت‌شمار، انسان را به ياد داستان مولوى مى‌اندازد كه در شهرى كه مردمش فيل نديده بودند، فيلى آوردند و آن را در جايى بستند. شبانه در تاريكى جماعتى براى شناسايى فيل آمدند و در آنجا يكى دست بر پاى فيل كشيده بود و گفته بود كه فيل ستونى است، و ديگرى بر گوش فيل و گفته بود فيل همچون بادبزنى بزرگ است، و سومى دست بر خرطوم فيل كشيده بود و گفته بود ناودانى است.
در فقه اسلامى هزاران مسئله درباره نكاح و طلاق و ارث وجود دارد كه بدون وجود يك نگاه كلى به منابع و ادله فقه و روش اجتهاد، درباره تك‌تك آن مسائل نمى‌توان داورى كرد. واقعيت آن است كه ارزيابى فقه اسلامى، زمينه مطالعاتى زيادى لازم دارد; چون هر رأى فقهى مبتنى بر ديدگاهى خاص درباره مبانى، منابع و اصول استنباطى است و اگر كسى بخواهد از نحوه مطالعه كولسن دفاع كند و بگويد اين يك نگاه برون‌فقهى و گزارش‌گرانه و از سنخ مطالعات فلسفه فقهى است، باز ما مى‌گوييم، البته فيلسوف فقه بايد خود فقيه باشد يا لااقل احاطه كامل به روند شكل‌گيرى يك نظر فقهى داشته باشد تا گزارش او درست و تحليل و بررسى‌هايش قابل قبول باشد.
اساساً بايد گفت هر گزارشى از وضعيت علم فقه به همان اندازه دقيق و قابل اعتماد است، كه گزارشگر اطلاعات جامع‌تر و عميق‌تر و دقيق‌تر از فقه داشته باشد; درست مانند گزارش از وضعيت اجتماعى يك شهر، يا محيطزيست يك جنگل، يا اجناس و قيمت‌ها در يك فروشگاه بزرگ. روشن است كه چنين گزارش‌هايى با جست‌وجو از چندجا و نمونه‌گيرى محدود و خيلى جزئى تأمين نمى‌شود.

مقدمه كولسن بر مجموعه مقالاتش
آن‌گونه كه محققان نظريه حقوقى غرب پذيرفته‌اند، تضادها و تعارض‌هاى (tensionsandconflicts) حقوق غرب، از اختلاف‌نظر در مسئله اساسى طبيعت حقوق سرچشمه مى‌گيرد. اين تضادها عمدتاً محصول فلسفه‌هاى زندگى و مكاتب سياسى مختلفى است كه در تمدن غرب رواج يافته‌اند و در مورد ارزش‌ها و اهداف غايى حيات بشرى اختلاف‌نظر دارند.
4كسانى كه انتظار دارند، يا شايد فكر مى‌كنند كه بحث از تضادها و تعارض‌هاى حقوق اسلام نيز بايد به همان شيوه صورت پذيرد و متضمن موضوعاتى از همين نوع باشد، با كمال تأسف در اشتباه‌اند[5] زيرا حقوق اسلام، ذاتاً از بروز هرگونه تضاد اساسى در ايدئولوژى جلوگيرى مى‌كند. اسلام يعنى تسليم شدن و انقياد كامل در مقابل خداوند. بنابراين، تنها اراده خداوندِ مسلمانان است كه ارزش‌ها و اهداف غايى زندگى بشرى را تعيين مى‌كند. مسئله اساسى ماهيت حقوق از نظر فقه اسلام را خودِ ايمان دينى، با شرايطى كه به هيچ‌وجه انعطاف‌پذير نيست، پاسخ مى‌دهد. حقوق، مجموعه اوامر الهى است كه خداوند مقرر كرده و انكار اين اصل، در حقيقت به معناى نپذيرفتن اعتقادات دينى اسلام است.
اگرچه حقوق اسلام از جانب خداوند نازل شده، ولى انسان است كه بايد آن را به كار بندد. تقدير از خداوند است و تدبير از انسان (اين جمله، ضرب‌المثل است: disposesman/proposesgod)، و بين مرحله تقديرِ اوليه خداوند و تدبير نهايى انسان، ميدان وسيعى از فعاليت‌هاى فكرى و نظريات قرار دارد.
براى مثال، امروزه يك دادگاه اسلامى در مراكش ممكن است دادخواست طلاق زنى را به اين دليل بپذيرد كه شوهرش با اختيار كردن همسر دوم، موجب تضرر وى شده است. حكم طلاق مزبور يك تدبير بشرى است كه از حكم خداوند در قرآن6 ناشى شده است، آنجا كه مى‌فرمايد:وعاشروهن بالمعروف; »بازنان مدارا كنيد« (نساء / 19). اما بين اين آيه قرآن7 و حكم دادگاه، مجموعه مسائلى قرار گرفته است (ازجمله اينكه) چه چيزى اصالت و درستى اين آيه را اثبات مى‌كند؟ از نظر رفتار اجتماعى، معناى دقيق هنجار (norm) مذكور در اين آيه چيست؟ چه مقامى اين مفهوم را تعيين كرده و به شكل قواعدى حقوقى درمى‌آورد كه دادگاه مكلف به رعايت آنهاست، يا (به صورت) شيوه‌هاى جبران خسارتى (بيان مى‌كند) كه دادگاه ممكن است اعمال كند؟ پاسخ به اين سؤال‌ها و موارد مشابه ديگر، به عهده فقه اسلام (risprudenceju-islamic) است. به بيان مختصرتر، فقه در اسلام عبارت است از: تمام فرآيند فعاليت فكرى‌اى كه مناسبات اراده الهى را كشف و تعيين مى‌كند و آنها را به مجموعه‌اى از حقوق و تكاليفى تبديل مى‌كند كه از لحاظ حقوقى قابل اجرا هستند. تنها و تنها در حيطه اين اختيارات معيّن است كه تضاد و تعارض در انديشه فقهى اسلام به وجود مى‌آيد.
8در اين مجموعه دروس، قصد بررسى شش تضاد و تعارض اساسى را دارم كه نبايد به عنوان جنبه‌هاى متمايز و مجزاى انديشه حقوقى اسلام تلقى كرد، بلكه موضوعاتى كاملاً مرتبط و نزديك به هم هستند كه غالباً به شكلى تفكيك‌ناپذير در يك‌ديگر ادغام شده‌اند. به گمان من، مطالعه و بررسى آنها، به صورتى كه از دل سيزده قرن تاريخ حقوق اسلام ظاهر برآمده‌اند، مبناى مطمئنى را براى درك موفقيت‌ها و مشكلات اساسى موجود در فقه و حقوق معاصر اسلام فراهم مى‌سازد.
9مقاله اول: وحى و عقل
10حق‌وق اس‌لام را به حق‌وق الهى و حق‌وق فقيه‌ان، ت‌وصيف كرده‌اند[11] اين دوتوصيفِ به ظاهر متناقض، تعارضى اساسى را آشكار مى‌سازد كه در اين نظام بين وحى الهى و استدلال بشرى فقيهان وجود دارد. بنابراين، در اولين درس، تحقيقات من مربوط به نقش‌هايى خواهد بود كه اين دو عنصر متمايز، در شكل دادن به حقوق اسلام ايفا كرده‌اند، و قلمرو تحقيق من در اينجا فراتر از فقه كلاسيك يا سنتى (jurisprudencetraditionalorclassical) قرون وسطى نخواهد بود.
نظام جامع رفتار عمومى و فردى كه حقوق دينى اسلام را تشكيل مى‌دهد، به »شريعت«[12] معروف است. هدف فقه اسلامى، فهم و درك (فقه) شريعت بود. بنابراين، به عنوان اولين وظيفه به تنظيم قواعد يا منابعى (اصول)13 دست زد كه از آنها چنين فهم و دركى حاصل مى‌شد. در نتيجه، نظريه فقهى اسلام (theorylegalMuslem) به »اصول فقه« معروف است.
14مسلّماً منبع عمده چنين فهم و دركى در آنچه اسلام به عنوان وحى الهى پذيرفته است، قرار دارد. از نظر اعتقادات سنتى اسلام، اين (منبع) دقيقاً به وحى‌هايى محدود مى‌شود كه خداوند بر بنده برگزيده‌اش حضرت محمد(ص) فرو فرستاده است. اين وحى‌ها به دو شكل آشكار مى‌شوند: اول به صورت متن قرآن، كه از نظر مسلمانان، كلام خود خداوند است; و دوم به صورت رفتارها و تصميمات پيامبر(ص) به عنوان حاكم جامعه اسلامى[15] اين سنت‌هاى غيرقرآنى، مجموعاً به روش يا »سنت« پيامبر(ص) معروف‌اند.
به هيچ وجه قرآن و سنت به اتفاق يكديگر مجموعه قوانين جامعى را تشكيل نمى‌دهند. مسائل حقوقى موجود در اين‌دو، مجموعه‌اى از احكام جزئى درباره موضوعات خاص و در قالب عناوين متعدد و متنوعى پراكنده است و به هيچ روى نمايان‌گر يك مجموعه قوانين ماهوى نيست و حتى طرح اوليه يك نظام حقوقى را هم دربرندارد.
16ويژگى يكصد و پنجاه سال اول اسلام، آزادىِ تقريباً مطلق استدلال حقوقى در حل مسائلى است كه حكم آنها را وحى الهى صريحاً تعيين نكرده است. قواعد حقوقى‌اى هم كه قرآن و سنت تعيين كرده بود، صرفاً به عنوان تعديل موقتى حقوق عرفى موجود تلقى شد. حقوق عرفى موجود، تا زمانى كه وحى الهى برخى از جزئيات آن را صريحاً ملغا نكرده بود، به عنوان معيار قابل قبول رفتار، باقى ماند و زمانى كه شرايط جديد، مسائل تازه‌اى را مطرح مى‌نمود، صرفاً براساس آنچه از نظر قاضى يا حقوق‌دان مربوطه راه‌حل مناسب‌تر بود، پاسخ داده مى‌شد. قاضى يا فقيه مزبور در بيان نظر شخصى‌اش، معروف به »رأى«، مجاز بود عواملى را لحاظ كند كه در نظر وى مرتبط با مسئله‌اند. به طور خلاصه، در ايام آغازين، حقوق داراى دو مبناى متمايز و تركيبى از دو حوزه مستقل، يعنى حكم الهى و رأى بشرى بود.
17اين نظريه واقع بينانه (pragmatic) به زودى دستخوش پيچيدگى فزاينده پرسش‌هاى فلسفى و دينى گرديد[18] در ميان گروه رو به ازدياد دانشمندانى كه بررسى‌هاى آنها در راستاى توضيح مبانى عقيدتى‌شان بود، گروهى به وجود آمدند و اين اصل را موضع خود قرار دادند كه هر جنبه‌اى از رفتار انسان، الزاماً بايد به وسيله اراده الهى تعيين شود. در فلسفه حقوقى آنها، حاكميت قانونى خداوند جامع و فراگير است و اجازه داده به عقل بشرى براى وضع قاعده حقوقى، خواه از طريق شناسايى مستمر يك قاعده عرفى يا از طريق تفكر حقوقى در يك مسئله جديد، در حكم ارتداد مى‌باشد[19] به تعبير الهيات اسلامى اين امر به معناى »ايجاد رقيبى براى خداوند است« و با عقيده اساسى مطلق بودن علم و قدرت آفريننده جهان، تناقض دارد.
از آنجا كه اين گروه معتقد بودند كه هر قاعده حقوقى بايد از قرآن يا سنت پيامبر(ص)، بدان‌گونه كه در احاديث ضبط و گردآورى شده است، نشئت گرفته باشد، به »اهل حديث« معروف شدند; در مقابل، گروه ديگرى به نام »اهل رأى« معتقد بودند كه بهره‌گيرى آزادانه از عقل بشرى در تفسير و توضيح قانون، هم ضرورى است و هم مشروع[20] اختلاف بين اين دو گروه در قرن هشتم (ميلادى) در اولين تعارض بنيادين در اصول و مبانى فقه نوظهور اسلام متبلور گرديد و تضاد بين عنصر الهى و عنصر بشرى در حقوق را تجسم بخشيد.
در اولين سال‌هاى قرن نهم (ميلادى)، فقيهى به نام شافعى طرحى را براى حلّ اين تعارض ارائه كرد; موفقيتى كه براى وى لقب »پدر حقوق اسلامى« را به ارمغان آورد[21] از يك طرف، شافعى بر اين اصل تأكيد كرد كه سنت نبوى، به صورتى كه در »احاديث« ضبط گرديده، از خداوند الهام گرفته شده است. از طرف ديگر، وى ضرورت (توسل به) عقل و استدلال بشرى را به منظور تنظيم قواعدى حقوقى براى موقعيت‌هايى كه صريحاً يا به طور مشخص در وحى الهى حكمى ندارد، تصديق كرد. اما به اعتقاد او اين استدلال نمى‌تواند به شكل »رأى« باشد. عقل نمى‌تواند به عنوان يكى از منابع حقوق، مستقل از اراده الهى عمل كند، تا به اهداف و مقاصدى كه هر فقيهى آنها را مطلوب مى‌داند دست يابد. اين سخن به معناى به رسميت شناختن قانون‌گذار بشرى در كنار خداوند است. اهداف و مقاصد غايىِ رفتارهاى انسان را خداوند مشخص كرده است و درستى و مطلوبيت آن اهداف، نه به دليل اين است كه عقل انسان آنها را چنين ارزيابى مى‌كند، بلكه صرفاً به اين دليل است كه خداوند چنين مقرر فرموده است. بنابراين، نقش عقل بشرى بايد كاملاً تابع اصولى باشد كه وحى الهى مقرر نموده است. نقش استدلال و تعقل بشرى صرفاً اين است كه حكم موضوعات جديد را تعيين كند، از اين طريق كه در مورد آنها اصولى را اعمال كند كه براساس آنها وحى الهى، حكم نظاير و موضوعات مشابه آنها را مقرّر كرده است.
22روند مزبور، به استدلال از طريق مقايسه يا »قياس« معروف است[23] از آنجا كه نقطه شروع اين روند مى‌بايست يكى از تجليات پذيرفته شده اراده الهى باشد، نقش عقل بشرى به اجرا يا توسعه آن محدود مى‌شود و نمى‌تواند مستقل از آن عمل كند.
نظر شافعى مبناى تفسير كلاسيك از نظريه حقوق اسلامى گرديد. از قرن دهم به بعد اجماع فقها بر اين بود كه قاعده حقوقى بايد از قرآن، سنت و يا از استنتاج قياسى از آنها، ناشى شود. اما مى‌توان اين نكته را افزود كه با وجود اين، گفتنى است نظريه فقهى كلاسيك اذعان دارد كه در بعضى موارد، استدلال قياسىِ محدود ممكن است به بى‌عدالتى منجر شود و در اين صورت به‌كارگيرى شكل آزادترى از استدلال مجاز مى‌باشد. چيزى نمانده بود كه اين نوع استدلال با همان چيزى كه پيشينيان به آن »رأى« مى‌گفتند، يكى شود، اما در اين زمان با پوششى از اصطلاحات فنى و پيچيده‌تر ظاهر گرديد و »استحسان« (يافتن منصفانه‌ترين راه‌حل) يا »استصلاح« (يافتن بهترين راه‌حل براى منافع عمومى) ناميده شد[24] اما از لحاظ نظرى، ديگر اين تفكر، به عنوان تفكرى كه براى عقل و استدلال بشرى نقش حاكميت قائل شود، محسوب نگرديد. آنان، »انصاف« (equity) و »مصلحت« (interestpuplic) را اهداف خداوند مى‌پنداشتند25 و وظيفه فقه اين بود كه در صورت فقدان حكم صريح‌ترى در قرآن و سنت، آن‌دو را اجرا كند. بنابراين، به طور اختصار بايد گفت كه نظريه فقهى كلاسيك، مفهوم فقه را دقيقاً مجموعه جامع و از پيش مقرر شده اوامر الهى مى‌داند. به منظور تبيين تأثير متقابل دو عنصرِ وحى الهى و تعقل بشرى و طرز كار اصول متعدد فقهى و شيوه‌هاى استدلال كه تاكنون به طور مختصر به آنها اشاره كرده‌ام، قصد دارم به جاى بررسى سطحى مسائل متعدد، به بررسى يك مسئله با عمق بيش‌ترى بپردازم. موضوع انتخابى، مربوط به مسئله ارث است و به دو دليل كاملاً (براى بحث) مناسب به نظر مى‌رسد:
اولاً، در فقه اسلام هيچ موضوعى وجود ندارد كه از لحاظ ويژگى‌هاى شخصى، بارزتر از مسئله ارث باشد. دقت وسواس گونه‌اى كه در تعيين درجات متعدد ورّاث قانونى و سهم‌الارث آنان به كار مى‌رود، از ديدگاه فقهاى اسلام به عنوان اوج موفقيت فقه و شاه‌كار كل نظام فقهى به شمار مى‌آيد. طبق سخن مشهور پيامبر(ص)، احكام ارث »نيمى از دانش مفيد بشر« است. ممكن است برخى آن را كلاف سردرگم پيچيدگى‌هاى فقهى بدانند، ولى با اين حال، حقوق ارث هم‌چنان به عنوان بارزترين تجلى روح تفكر فقهى اسلامى باقى مانده است;
ثانياً، احكام ارث بخش لازم و حياتى حقوق خانواده را در اسلام تشكيل مى‌دهد و تا حدودى مى‌توان گفت كه هسته اصلى آن است; زيرا درجات ورّاث و سهمى كه هر خويشاوند استحقاق دارد، از موقعيت وى در جدول روابط و تكاليف خانوادگى ناشى مى‌گردد. برخوردارى از حق ارث، به ازاى تكاليفى است كه وارث در زمان حيات مورّث برايش انجام داده است. ازاين‌رو نظام ارث بيان‌گر نگرش اسلام به ارزش‌هاى اجتماعى و ساختار نهاد خانواده است.
26موضوع خاصى كه از ارث انتخاب كرده‌ام، مربوط به زن مسلمانى است كه بدون وصيت فوت مى‌كند و ورّاث او عبارت‌اند از: شوهر، مادر، جد پدرى، برادر اصلى (ابوينى) و دو برادر مادرى. (سؤال اين است كه) تركه او چگونه بين ورّاث مزبور تقسيم مى‌گردد؟
در اينجا از باب مقدمه، نكاتى را متذكر مى‌شود: اولاً، بايد فرض كنيم كه تمام موضوعات مقدماتى مربوط به ارث حل گرديده و تنها مسئله تقسيم تركه بين خويشان متوفا باقى مانده است، و به مسئله تفاوت نهادن بين اموال منقول و غيرمنقول و بين مستغلات و دارايى‌هاى شخصى نمى‌پردازيم. در اين مرحله، تركه، شى‌ء واحدى در نظر گرفته مى‌شود و تنها مسئله، اين است كه تعيين كنيم سهم‌الارث هريك از خويشاوندان به صورت سهم كسرى از مقدار تركه چقدر است.
ثانياً، در خصوص بستگانِ مورد بحث در اين قضيه، تفاوت قائل شدن بين برادر اصلى يا ابوينى، و ناتنى يا اُمى شديداً در متن جامعه اسلامى مطرح است. در جامعه اسلامى روابط خانوادگى ناتنى نسبتاً بسيار شايع است; هم رابطه صُلبى بين برادرانى كه به واسطه وجود پديده چندهمسرى، داراى پدرى واحد، ولى مادرانى متفاوت هستند، و هم رابطه بطنى بين برادرانى كه به دليل سهولت و فراوانى طلاق و ازدواج مجددِ زنان مطلّقه، فقط در مادر مشترك‌اند.
نكته پايانى اينكه، اين مسئله، مانند بسيارى از مسائلى كه در متون سنتى حقوق اسلامى بررسى شده است، صرفاً به عنوان يك مورد فرضى مطرح گرديد و نه يك مورد واقعى و عملى. مسئله مزبور به نام »قاعده مالك« شهرت يافت; مالك فقيهى است كه اين مسئله را مطرح و حل كرد. شايد قبلاً به قدر كافى مطالبى را گفته‌ام كه نشان دهد شكل توسعه يافته حقوق اسلام، بيشتر از نوع حقوق ساخته و پرداخته علماى حقوق (فقيهان) است تا قضات. حقوق اسلام در متون فقهى و به عنوان نظريه فقها ظهور يافت، نه در گزارش‌هاى حقوقىِ (reportslaw) مشتمل بر آراى قضات. در اين نظام، عالِم حقوق (فقيه) بر مُجرى حقوق (قاضى) نظارت مى‌كرد و كرسى تدريس نه تنها از كرسى قضاوت راحت‌تر، بلكه مؤثرتر هم بود. در نتيجه، موضوعاتى كه ذهن فقها را مشغول مى‌ساخت، موضوعات فقهى نظرى و فرضى بودند. متأسفانه، تحقيقات نظرى فقهاى اسلام چه‌بسا فاقد صبغه واقع‌گرايى نسبت به اوضاع و احوال عملى خاص و شرايط انسانى بود و اين امر در هر حال براى دانشجوى غربىِ رشته حقوق، چنين ترسيم مى‌كند كه (در حقوق اسلام) واقعيات (truth) بى نهايت از فرضيات (Fiction) بيگانه‌اند.
27اولين اقدام در حل مسئله مورد نظر در بحث ارث، بررسى اين موضوع بود كه آيا در قرآن قاعده‌اى مرتبط با اين مسئله وجود دارد يا خير؟ اگرچه شايد بتوان گفت كه در قرآن مقررات مربوط به ارث از هر موضوع ديگرى بيشتر است، اما اين مقررات، به هيچ‌وجه جامع و پاسخ‌گوى همه موارد نيست[28] اساساً اين مقررات، »فرض« يا) سهم كسرى مشخصى از تركه را به عنوان حق برخى از خويشان معيّنى بيان مى‌كند كه معمولاً طبق حقوق عرفىِ حاكم بر عربستانِ قبل از ظهور اسلام، هرگز ورثه قانونى محسوب نمى‌شدند. در عربستانِ قبل از اسلام كه واحد جامعه، قبيله پدرتبارانه (Patrilineal) و پدرسالارانه (Patriarchal) بود، حق ارث به خويشانِ ذكور پدرى محدود بود; اين نظام صرفاً به اين دليل طراحى شده بود كه ميراث پدرى قبيله در داخل قبيله باقى بماند. ازاين‌رو وارثانى كه قرآن نام برده است عبارت‌اند از: اناث (يعنى مادر، دختر و خواهر); وارث ذكورى كه از ناحيه پدر نسبتى ندارد (يعنى برادر امّى); و زوج بازمانده (يعنى زن يا شوهر متوفا). اما از بستگان ذكور پدرى اصلاً نامى در قرآن نيامده است! و اگر حق‌الارث آنها را مقررات قرآن كاملاً ملغا نكرده باشد، اكنون در ارتباط با وارثان جديدى كه قرآن حقوق آنها را دقيقاً تعيين كرده است، چه وضعيتى خواهند داشت؟
فقهاى اسلام براى پاسخ دادن به اين سؤال اساسى، به منبع تكميلى وحى الهى، يعنى سنت پيامبر(ص) روى آوردند و راه‌حل آن را از حكم پيامبر(ص) در قضيه تركه سعد به دست آوردند.
سعد، صحابى نزديك و حامى پيامبر(ص) بود و در يكى از جنگ‌هايى كه براى برقرارى دين اسلام برپا شده بود، جانش را از دست داد. همسرش نزد پيامبر(ص) شكايت نمود كه او و دو دخترش هيچ وسيله امرار معاشى ندارند; زيرا برادر سعد تمام دارايى‌اش را تصاحب كرده است. برادر سعد به اين دليل مدعى ميراث بود كه طبق قانون عرفىِ قبيله‌اى، تركه به نزديك‌ترين خويشاوند ذكور پدرى مى‌رسيد، و براساس اين قانون، ادعاى وى كاملاً برحق بود. به گفته مفسرين متقدم، كمى بعد »آيات قرآنى مربوط به ارث نازل گرديد«. اين سخن به خوبى نشان مى‌دهد كه احكام قرآن نوعاً داراى ماهيتى موردى (hocad) و شأن نزول خاصى است[29] آن‌گاه پيامبر(ص) دستور فرمودند كه همسر سعد بايد سهم‌اش را از ميراث آن‌گونه كه قرآن معيّن نموده است، بردارد; يعنى يك هشتم 24 ، و دو دختر نيز بايد سهم تعيين شده خود را كه مجموعاً دو سوم تركه است 24 دارند، و برادر سعد، باقى‌مانده را كه در اين مورد 24 تركه است، به ارث مى‌برد.
اين حكم، قاعده‌اى را پايه‌گذارى كرد كه انصافاً مى‌توان آن را قانون طلايى حقوق ارث اسلام ناميد. كسانى كه طبق قرآن ارث مى‌برند، سهم خود را به عنوان نخستين مدعيان ارث برمى‌دارند و سپس بستگان ذكور پدرى باقى‌مانده را به ارث مى‌برند. بدين ترتيب، حقوق ارث در اسلام داراى مبنايى دوگانه است: طبقه خويشان ذكور پدرى كه حقوق آنها از قانون قبيله‌اى قبل از اسلام ناشى مى‌شود و طبقه وارثان قرآنى كه سهم آنها را وحى الهى تعيين كرده است; به عبارت ديگر، حقوق عرفى از بين نرفت، بلكه دستخوش تحول و تغييراتى از ناحيه قرآن گرديد. در زمينه ارث، مانند حوزه‌هاى ديگر حقوق، قرآن به طور كامل حقوق موجود را كنار نگذاشت و آن را ملغا نكرد; بلكه تنها بعضى از جنبه‌هاى آن را اصلاح نمود.
30بنابراين، در حقوق اسلام تركه بايد براساس طبقه‌بندى مدعيان ارث، بين وارثان قرآنى و خويشاوندان ذكور پدرى كه باقى‌مانده را ارث مى‌برند تقسيم شود. در قضيه مورد بحث، شوهر، مادر و برادران مادرى وارثان قرآنى‌اند، در حالى كه جدّ پدرى و برادر اصلى (ابوينى)، خويشاوندان ذكور پدرى مى‌باشند.
با اين وصف، اين قانون طلايىِ تقسيم تركه كه با حكم پيامبر(ص) در قضيه سعد به وجود آمد، در حقيقت مرحله دومِ حل مسئله ارث است. واضح است كه همه بستگان بازمانده شخص متوفا، خواه وارث قرآنى يا خويشاوند ذكور پدرى، نمى‌توانند سهمى از ارث را ادعا كنند. اقربيّت يا شدت قرابت خويشاوند، او را در موقعيتى برتر و »اَولى« از ساير بستگان قرار مى‌دهد. قواعد اولويّت (priority)، خويشاوندان ضعيف‌تر را از ارث خارج و محروم مى‌كند; به طورى كه تعداد مدعيانِ مُحق، به حد كنترل‌پذيرى كاهش مى‌يابد. بنابراين اولين وظيفه (در تقسيم تركه)، تعيين آن دسته از بازماندگانى است كه شرعاً مستحق ارث هستند. قواعد اولويّت يا محروميّت بعضى از ورثه، كه در اين امر مؤثرند، تنها اندكى مرهون وحى الهى قرآن يا سنت پيامبر(ص) بوده و عمدتاً از حقوق عرفى قبيله‌اى نشئت گرفته است.
31به طور كلى، ورثه از نظر اولويّت و تقدم، به دو دسته تقسيم مى‌شوند: همسر، فرزند يا يكى از والدين، وارث مقدّم است و نمى‌توان او را از ارث محروم نمود. خويشاوندان دورتر، وارثان درجه دوم‌اند و ممكن است از ارث محروم شوند. اما اصل اساسى و جامع اين است كه تنها خويشاوندان ذكور پدرى قدرت دارند ديگر بستگان را از ارث بردن محروم سازند. ورثه قرآنى چنين قدرتى را ندارند; ممكن است خودشان محروم گردند اما ديگران را هرگز نمى‌توانند محروم كنند. از اين ديدگاه، آنان تقريباً آدم‌هاى زيادى (supernumeraries) به نظر مى‌رسند. هر وقت كه از ارث محروم نباشند، سهم اختصاصى خود را مى‌برند و آن‌گاه ميدان را به خويشاوندان ذكور پدرى واگذار مى‌كنند تا نزاع واقعى بر سر ارث بين آنها درگيرد.
در مسئله مورد بحث، شوهر و مادر متوفا ورثه مقدم هستند و محروم نمودن آنها ممكن نيست. از طرف ديگر، هيچ فقيهى ترديد نداشت كه جد پدرى به عنوان بازمانده ذكور پدرى بر كلاله‌هاى امّى(collateralsmaternal) - برادران بطنى - مقدم است و آنان را از هرگونه ارثى محروم مى‌نمايد. به اين ترتيب، مسئله اولويّت و تقدم، منحصراً به برادر اصلى مربوط مى‌شد; حال آيا جد پدرى او را نيز، به عنوان خويشاوند ذكور پدرى پايين‌تر، از ارث محروم مى‌كرد يا نه؟
در اينجا استدلال فقهى بر مبناى اين اصل مسلم حقوق عرفى آغاز گرديد كه پدر متوفا برادر او را از ارث محروم مى‌كند. برخى فقيهان از اصل مذكور اين قاعده كلى را استخراج كرده‌اند كه خويشاوندان صعودى در طبقه مقدمِ بر اقرباى به خطِ اطراف (خطى كه رابطه خويشاوندى بين دو نفر را به سبب ولادت از يك نفر نشان مى‌دهد، مانند خويشاوندى ميان برادر و خواهر) قرار دارند، و بنابراين، وقتى كه نزديك‌ترين خويشاوند صعودى يعنى جدّ بازمانده باشد، جاى پدر متوفا را مى‌گيرد و دقيقاً همانند پدر، برادر متوفا را از ارث محروم مى‌كند. اما اكثر فقها تا اين اندازه بر طبقه خويشاوندى خويشاوندان صعودى يا خط اطراف تأكيد نمى‌كردند، بلكه درجه دورى هريك از خويشاوندان مربوطه از متوفا را مهم مى‌دانستند، و استدلالشان اين بود كه جد و برادر، هردو از نظر دورى از متوفا در درجه دوم هستند، چون بين آن‌دو و متوفا يك واسطه مشترك، يعنى پدر متوفا، قرار دارد، و اگر طبقه خويشاوندى در درجه دوم به حساب مى‌آمد، مى‌شد استدلال كرد كه برادر از حق ممتاز برخوردار است; چون در آن زمان اين قاعده مسلّم بود كه خويشاوندانِ نزولى به عنوان يك طبقه، بر خويشاوندان صعودى مقدم‌اند، تا آنجا كه اين برادر است كه به عنوان خويشاوند نزولىِ اين واسطه مشترك (پدر متوفا)، و نه جد به عنوان خويشاوند صعودىِ آن، قرابت بيشترى با اين واسطه مشترك و در نتيجه از طريق وى، با خود متوفا دارد. براساس دلايل مزبور، نظريه غالب اين بود كه جد نمى‌تواند برادر اصلى را از ارث محروم نمايد. بلكه هردوى آنها بايد در يك درجه به عنوان وارثان پدرى به حساب آيند.
به اين ترتيب راه‌حل اصولى و قاعده‌مند اين مسئله، از دستورات قرآن و حكم پيامبر(ص) در قضيه سعد، و تكميل آنها به وسيله استدلال فقهىِ مبتنى بر معيارهاى حقوق عرفى در زمينه اولويت و تقدم، به دست مى‌آيد.
جد، برادران بطنى را از ارث محروم مى‌كند. شوهر سهم خود را كه در قرآن يك دوم تعيين شده است، مى‌بَرد و مادر نيز سهم يك ششم خود را. وارثان ذكور پدرى، يعنى جد و برادر اصلى، در يك درجه قرار مى‌گيرند و باقى‌مانده را بين خود تقسيم مى‌كنند و بدين ترتيب سهم هريك از آنان يك ششم تركه مى‌شود.
اكنون به نقص اجتناب‌ناپذير اين راه‌حل مى‌رسيم كه فقهاى مسلمان يا لااقل مالك و پيروانش به آن پى بردند. در حال و هواى اين نظرى‌پردازى‌هاى فرضى كه به خصوص فقه اسلامى بسيار مستعد آن است، اين مسئله مطرح شد: »فرض كنيم كه در مسئله مورد بحث، متوفا جدّ پدرى نداشته باشد، در اين صورت چه پيش مى‌آيد؟« در واقع اين مسئله مطابق همان مسئله‌اى است كه حدود هشت سال پس از رحلت پيامبر(ص)، رهبر جامعه مسلمين در آن زمان يعنى عمر، با آن مواجه گرديد و به مسئله »حماريّه« مشهور شد. اما حكم (عمر در) اين مسئله، حكمى دينى يا الزام‌آور نبود; زيرا عمر به هيچ‌وجه نمى‌توانست مدعى ارتباطى همچون ارتباط پيامبر(ص) با خداوند شود، و احكام و آراى صحابه پيامبر(ص)، مانند عمر، هميشه يك مستند متقاعدكننده (authoritypersuasive) داشته است.
عمر با وظيفه تقسيم تركه بين ورثه‌اى مواجه شده كه عبارت بودند از: شوهر متوفا، مادر، برادران امى و برادران اصلى. ابتدا دستور داد همان قانون طلايى تقسيم تركه، كه پيامبر(ص) بيان كرده بود، در مورد اين قضيه به طور دقيق اجرا شود; يعنى ورّاث قرآنى سهم معيّن خود را ببرند و باقى‌مانده براى وراث ذكور پدرى باشد. اما اين نتيجه براى برادران اصلى به هيچ‌وجه مطلوب و خوشايند نبود; زيرا در اين قضيه وارث مقدمى نبود كه برادران بطنى را از ارث محروم كند و آنها به عنوان ورّاث قرآنى، يك سوم تركه را به عنوان حق مقدم مستحق بودند، و اين سهم به همراه سهم يك دومِ شوهر و سهم يك ششم مادر، تمام تركه را به طور كامل دربر گرفت و چيزى براى برادران اصلى نمى‌ماند تا به عنوان باقى‌مانده تصاحب نمايند. حال، از آنجا كه حقوق شوهر و مادر به عنوان وارثان مقدم قابل مناقشه و ترديد نبود، قضيه به رقابت جدى بين برادران اصلى و برادران بطنى براى تصاحب يك سوم باقى‌مانده منجر گرديد; به عبارت ديگر، يك نزاع رودررو بين وراث قديم قبيله‌اى (برادران اصلى) و بين وراث جديدى كه قرآن معيّن كرده بود (برادران بطنى) درگرفت. برادران اصلى، با اينكه به طور سنتى به عنوان وارثان ذكور پدرى برترى داشتند، كاملاً مغلوب گرديدند و مجبور شدند با دست خالى ميدان را ترك كنند، و بى‌ترديد از اين فكر آزرده خاطر بودند كه اگر همين قضيه چند سال قبل رخ داده بود، تنها وارثان قانونى به حساب مى‌آمدند.
با وجود اين، برادران اصلى مرافعه‌جويانِ سمجى (litigantspersistent) از آب درآمدند. آنها با تقديم دادخواستى به عمر، اظهار نمودند: حال كه آنها در برابر برادران بطنى از طريق قرابت پدرى‌شان به واسطه پدر متوفا مزيتى كسب نكرده‌اند، دست‌كم نبايد به واسطه آن تنبيه و مجازات شوند و در شرايط بدترى از برادران بطنى قرار گيرند. مگر فرد متوفا و برادران بطنى و خود آنها (برادران اصلى) در مادر، مشترك نيستند؟ مگر تنها مستند ادعاى برادران بطنى همين اشتراك در مادر نيست؟ با اين وصف، چرا برادران اصلى مجاز نباشند كه رابطه پدرى خود را ناديده بگيرند و ادعاى خود را بر مبناى اين حقيقت قرار دهند كه در مادر مشترك‌اند و حداقل هم‌سطح با برادران بطنى قرار گيرند؟
درستى و اعتبار اين استدلال مورد قبول عمر قرار گرفت. حكم قبلى خود را نقض نمود و دستور داد يك سوم تركه كه پس از پرداخت حق شوهر و مادر باقى مى‌ماند، به طور مساوى بين برادران اصلى و بطنى تقسيم گردد. نام اين مسئله، »مسئله حماريّه« از شيوه استدلال برادران اصلى گرفته شده است; آنها چنين استدلال كردند كه بايد مجاز باشند از خويشاوندى پدرى صرف‌نظر كنند و با ناديده گرفتن پدر خود، به واسطه رابطه مادرى ارث ببرند. تعبير عاميانه آنان چنين بود: يا اميرالمؤمنين! فرض كن پدر ما الاغى ناچيز و بى‌اهميتى بوده است، آيا مادر متوفا و مادر ما يكى نيست؟
حكم عمر در مسئله حماريّه جنجال‌برانگيز بود و مباحثات فقهى بعدى در مورد آن، متوجه اصل مسئله نقش استدلال و تعقل بشرى در شرح و بسط حقوق اسلامى گرديد. گروهى معتقد بودند كه حكم عمر در نخستين وهله، يعنى محروم نمودن برادران اصلى از ارث، اصولى و مطابق قاعده بود. از نظر اينان استدلال بشرى محدود به اين است كه حكم موارد جديد را دقيقاً از طريق قياس آنها با قواعد مسلّم و قطعى كه سرچشمه در وحى الهى دارند، تنظيم كند. در اينجا قاعده مربوط به اين مسئله، حكم پيامبر(ص) در داستان سعد بود; حكمى كه به موجب آن ابتدا ورّاث قرآنى سهم خود را بردند و سپس باقى‌مانده بين وراث ذكور پدرى تقسيم شد و اگر فردى يك بار خويشاوند ذكور پدرى محسوب شود، هميشه خويشاوند ذكور پدرى به حساب مى‌آيد. اين عنوان براى ارث بردن، يك عنوان دائمى بود كه به آسانى نمى‌شد در اوضاع و احوال خاصى از آن صرف‌نظر كرد.
به نظر گروهى ديگر، به عقل و استدلال بشرى آزادى بيشترى داده شده است. در مواردى خاص، قياس محض ممكن بود به بى‌عدالتى بينجامد و در اين موارد حل مسئله براساس ملاحظات عادلانه وسيعى مجاز شمرده شد; اين روند كه به ناچار نسبتاً مبهم است و تعريف ناقصى از آن به عمل آمده، استحسان ناميده شد. از نظر اين گروه، حكم نهايى عمر مبنى بر اينكه برادران اصلى بايد در اين شرايط ويژه بتوانند به عنوان برادران بطنى ارث ببرند، اصلاح عادلانه و قابل قبول اين قاعده خشك قياس است كه آنها همواره و تنها به عنوان وارثان ذكور پدرى، باقى‌مانده را ارث مى‌برند.
32البته هر دو گروه در اين مورد خاص به دنبال عدالت بودند و (از نظر آنها) بديهى بود كه عدالت دقيقاً با موازين شريعت يكسان است. تنها مسئله اين بود كه اين موازين كدام‌اند؟33 درباره اهميت نسبى نص يك قانون مسلّم و روح آن، بين حقوق‌دانان اسلامى اختلاف نظرى وجود داشت كه به نظر مى‌رسد به تعارض تاريخى در نظام حقوقى انگليس، بين حاميان نص صريح »كامن لا« و طرفداران »انصاف« چندان بى‌شباهت نيست.
اكنون بازگرديم به مسئله خاص مورد بحث‌مان درباره ارث: فقهايى كه همان اصلى را پذيرفتند كه مبناى حكم نهايى عمر در مسئله حماريّه بود، معتقد بودند كه اين رويّه بر مسئله مورد بحث نيز حاكم است و بدين ترتيب اصلاح اين راه‌حل قاعده‌مند را ايجاب مى‌كند كه جدّ و برادر اصلى بايد به نحو مساوى از باقى‌مانده سهم ببرند. آنها چنين استدلال كردند كه اگر جدّ نبود، برادر اصلى (ابوينى)، نه به عنوان برادر پدرى بلكه به عنوان برادر بطنى ارث مى‌بُرد، (حال) چرا اين وضعيت بايد صرفاً به دليل حضور جدّ تغيير پيدا كند؟ و اگر وضعيت برادر اصلى با حضور جدّ، به عنوان وضعيت يك برادر بطنى باقى بماند، پس بايد از ارث محروم شود; چراكه طبق يك قاعده مسلّم، جدّ تمام (برادران) بطنى را از ارث محروم مى‌كند; به تعبير ديگر، چرا محروميت برادران بطنى فعلى به واسطه جدّ، نبايد تنها به نفع او عمل كند؟ برادر اصلى، برادران مادرى را محروم نمى‌كرد و به هنگام عدم حضور جدّ، به عنوان وارث پدرى ارث نمى‌بُرد. پس چرا بايد به صرف حضور جدّ به او اجازه چنين كارى داده شود و آشكارا به برادر مادرى ضرر برساند. ازاين‌رو راه‌حل نهايى »قاعده مالك« اين است كه به جدّ اجازه داده شود در اين شرايط، تمام باقى‌مانده، يعنى يك سوم را بردارد و برادر مادرى را به كلى از ارث محروم كند.
هدف من در اينجا صرفاً وصف اين پيچ و تاب‌هاى فقهى است نه انتقاد از آنها. اما نتيجه براى برادران اصلىِ بدشانس شايد كمى ظالمانه باشد. راه‌حل منصفانه‌اى كه در اصل براى حمايت از منافع آنان طراحى شده بود، اكنون به نحوى قاعده‌مند (systematically) به زيان آنها منتهى شد. در مسئله حماريّه، پدر آنها غير موجود يا حداقل، الاغ فرض شد. طبق قاعده مالك، اكنون فرض مى‌شود كه جدّ آنها موجود نيست و يا حداقل، به طور موقت و براى مدتى كه در خلال آن برادران روابط پدرى خود را به طور فرضى از دست داده‌اند، ناپديد شده است. سپس جدّ دوباره ظاهر مى‌شود و برادران را از ارث محروم مى‌نمايد و تمام باقى‌مانده ارث را تصاحب مى‌كند. پس از اين، برادران اصلى حق دارند كه در مورد وضعيت و هويت دقيق خودشان كمى دچار سردرگمى شوند.
البته اين مورد فقط نمونه‌اى از توسعه و تحول حقوق اسلام از طريق تفكر و انديشه فقهى است. ولى شايد كافى باشد براى اثبات اينكه در شكل كاملاً مترقى ساختار حقوقى اسلام، رشته‌هاى وحى الهى و تعقّل بشرى آن‌قدر نزديك به هم بافته شده‌اند كه تقريباً جدايى‌ناپذيرند[34] استدلال فقهاى اسلام به شكل‌هاى متعددى ظاهر گرديد. (ازجمله) با وضع اين قاعده كه اگر در موردى وحى الهى صراحتاً قوانين عرفى را رد نكرد، به منزله تأييد ضمنى آن است و معيارهاى حقوق عرفى را كه از سابق وجود داشتند، تداوم بخشيده است. قياس، به منظور توسعه احكام صريح وحى الهى مورد استفاده واقع شد و استحسان، خروج از قياس را براى دستيابى به راه‌حلّى كه مناسب‌تر به نظر مى‌رسيد تجويز كرد. اما تفكر و انديشه فقهى در زمان‌هاى قديم، به هر شكلى كه بود، فرايندى مستقل كه قلمروى از حقوقِ ساخته بشر را در كنار اوامر الهى ايجاد كند، به حساب نيامد. (بلكه) كاملاً تابع اراده الهى بود، به اين معنا كه وظيفه آن، تلاش در جهت درك و اجراى اهداف خداوند براى جامعه اسلامى بود. چنين تعارض‌هايى راجع به قلمرو و نقش عقل، به صورتى كه در فقه سنتى وجود داشته است، تنها مربوط به شيوه‌اى است كه به وسيله آن مى‌توان به اين اهداف دست يافت. از اين لحاظ، حقوق اسلامى هم حقوق الهى است و هم حقوق فقيهان[35]در تفكر فقه اسلام، اين دو مقوله مكمّل يكديگرند نه متناقض.