سيرى در تطور نهاد دادرسى در اسلام
کاظمى موسوى احمد

دادرسى در حقوق اسلامى; سرشت و سرگذشت نهاد دادرسى و سازمان هاى وابسته از آغاز تا سده سيزده هجرى, محمد حسين ساكت, چاپ دوم, نشر ميزان, تهران, 1382.
اين كتاب اثرى مهم است در زمينه تاريخ پيدايش نهادهاى دادرسى در اسلام و روش كار و دگرگونى آنها. محمدحسين ساكت, نويسنده اين كتاب, از دانش آموختگان كار كشته در تاريخ و فرهنگ اسلام است كه مدت ها تجربه كار قضايى و تأليف و ترجمه كتابهاى تحقيقى و آموزشى را داشته است. درباره چگونگى دادرسى و به طور كلى نظام قضا در اسلام كتاب هاى بسيارى به زبان هاى فارسى و عربى نوشته اند; امّا مشكل بتوان اثرى به سودمندى و جامعيت كار ساكت در اين دو زبان يافت.
بررسى نظام دادرسى نياز به ديد نهادشناس دارد تا تبلور احكام عدل را در تأسيسات حقوقى ـ قضايى زمان ببيند و به برآورد جايگاه و كاركردشان بنشيند. به طورى كه خواهيم ديد, نويسنده اين اثر, در اين وادى بسيار خوب پيش رفته و ره آوردهاى چشمگيرى داشته است.
(نهاد) عبارت از شكل تجسم يافته رفتار اجتماعى است كه رويه جا افتاده يا دستگاه عمومى پابرجايى را در بطن خود دارد. توانايى و والايى يك جامعه بسته به اقتدار و پيشرفتگى نهادهاى اجتماعى آن است, نه قوانين و احكام پر زرق و برق آن. اين يك سخن قديمى است كه (دو صد گفته چون نيم كردار نيست). هر قدر ما شعار عدل و مساوات را فرياد بزنيم, اما تا رويه اى پا بر جا يا رفتارى نهادينه شده را در برخورد با بى عدالتى برقرار نكنيم, آب در هاون كوبيده ايم. بر قرار كردن يك رويه يا برساختن يك نهاد كار يك سال يا يك دهه نيست; نياز به شناخت سنّت هاى موجود و نيز ايجاد ذهنيّت هاى جديد دارد. كار آقاى ساكت گام بسيار خوبى در جهت شناخت سنّت هاى دادرسى در اسلام است. مطالعه و بررسى آن نه فقط بر آگاهى حقوق ما, كه بر گشايش چشم اندازهاى تازه پيش رويمان مى افزايد.
كتاب به دو بخش تقسيم مى شود:
دفتر نخست چگونگى دادرسى در اسلام را هدف قرار مى دهد و دفتر دوم سازمان هاى وابسته به آن را.
فصل يكم از دفتر نخست, نيم نگاهى است به شيوه هاى دادرسى در جهان اسلام, شامل: 1. دادرسى در استان هاى رم شرقى (بيزانس). ظهور مفهوم JUS به دو معناى شخص دارنده حق و كارى كه آن شخص انجام مى دهد, در اين نظام دادرسى تأمل برانگيز است; 2. دادرسى در دوره ساسانيان. كاركرد مفهوم (داد و دادگرى) در اين شيوه دادرسى درخور توجه به نظر مى رسد. اضافه بر منابعى كه نويسنده ذكر كرده, نظرى به كتاب تاريخ ادبيات ايران پيش از اسلام به ويژه بخش (فقه و حقوق) آن مى توانست بر غناى مطالب اين فصل بيفزايد. اين كتاب كه شادروان دكتر احمد تفضّلى آن را نوشته, در سال 1376 انتشار يافته و طبعاً در زمان ويرايش دوم كتاب مورد بررسى در دسترس بوده است.
فصل سوم اين بخش درباره دادرسى در عربستان پيش از اسلام است. نويسنده محترم نخست به واژه شناسى جهل1 و بافت جامعه جاهلى نگاهى مى افكند, سپس انتقام را شالوده پيگرى و پيگرد در ميان اعراب جاهلى معرفى مى كند, آن گاه به بررسى شيوه دادرسى آنان يعنى تحكيم يا داورى مى پردازد, و در آخر رسوم تردستى, قيافه شناسى, احتكام (داورى كاهنان), پيمان و پناهندگى اعراب را بر مى رسد.
فصل دوم از شروع دادرسى در اسلام گفت و گو مى كند. داورى و دادرسى در قرآن نخستين گام بررسى آيين قضا در اسلام است. نويسنده پس از نگاهى به كاربرد واژگان تحكيم, تحاكم و قضا در قرآن, به پاسخگويى به گفته هاى خاورشناسان درباره دادرسى پيامبر(ص) و بنياد قضا در اسلام بر مى خيزد. سخنان مؤلف محترم در اين قسمت كه ظاهراً در سال هاى نخستين دهه 1360 شمسى به رشته تحرير در آمده, در خور فضاى آن زمان به نظر مى رسد; اما در ويرايش دوم (1382) جاى تكميل آن خالى ديده مى شود. در دو دهه اخير, انديشگران مسلمان پاسخ هاى ديگرى به گفته هاى خاورشناسان داده اند كه برخى از آنها روال بحث را از حالت دفاعى و عذرآورى به كلى در مى آورد; از جمله آنها مقاله بسيار مهم ظفر اسحاق انصارى در نشريه مطالعات اسلامى دانشگاه اكسفورد (1992) است.2
در اين مقاله دكتر انصارى بر قانون پرورى قرآن و قانون شناسى پيامبر اسلام(ص) تكيه مى كند و آياتى چون (احكم بينهم بما أنزل اللّه; بر اساس آنچه كه خداوند فرموده, بينشناس حكم كن) (مائده, آيه 44 ـ 48) را نقطه آغاز دگرگونى در شيوه دادرسى بى ضابطه و مرسوم اعراب مى شمارد. در عرف و رسم عرب (حكم شرع) به مفهوم قرآنى آن وجود نداشت. حكميت بى ضابطه به دور از هنجار قانونى بود. قرآن با تقابل (حكم شرع) در برابر (پيروى از هوا) (مائده, آيه 48) احساس قانونيّت و الزام و تعهّد را به ميان مسلمانان آورد. لازمه اين قانونگذارى البته آگاهى داور از احكام شرع است و بى طرفى و پرهيزكارى او, كه همه از شرايط قضا و قاضى است.
عنصر قانونگرايى و اصل الزام به عهد و گفته خود و حتى الامكان مكتوب و مستند كردن توافق ها با قراردادها, همه برآيندهاى تازه اى بودند كه با پاى بندى هاى قبيله اى اعراب تفاوت داشتند. پيدايش قضا و دادرسى قانونى نتيجه قهرى اين تغييرات بود. دادرسان اوليه اسلام از جمله على(ع) از اين دگرگونى مبانى دادرسى آگاه بودند. ابن عبدالسلام گزارش مى كند كه روزى على(ع) بر مردمى كه به داورى در يك دعوا نشسته بود, گذر كرد و پرسيد: آيا از ناسخ و منسوخ قرآن آگاهى دارى؟ وى پاسخ منفى داد. على(ع) آن گاه گف: در اين صورت نبايد به داورى بنشيند.3 البته مؤلف محترم كتاب دادرسى در حقوق اسلامى از دگرگونى مبانى دادرسى در صدر اسلام به خوبى آگاه مى باشد. نويسنده در پايان اين فصل مى نويسد:
(پيامبر خود پايه گذار روش نوينى در دادرسى بود و آسان و مردمى و بى دريافت مزدى و پاداشى ـ به وارونه شيوه هاى دادرسى جاهلى ـ ميان مردم به دادرسى مى پرداخت. عدم دريافت مزد و پاداش از طرفين دعوى نشانه ديگرى از قانونگرايى نوين بود كه بى طرفى لازمه آن است)(ص 121).
فصل سوم دنباله تاريخى فصل دوم است و نويسنده به بررسى چگونگى دادرسى در دوره هاى اموى و عباسى مى پردازد. ويژگى دادرسى در دوره اموى كاهش اقتدار قضايى حاكمان و در نتيجه استقلال نسبى قضاوت است. دستياران و منشيان دادگاه در اين دوره پديد آمدند. ويژگى دوره عباسى, پيدايش مقام قاضى القضاة و كاهش استقلال قضايى محاكم و رونق گرفتن ديوان مظالم است. در بخش قاضى القضاة, نويسنده پس از اشاره به پيشينه تاريخى آن در دوره ساسانى, به بررسى كاركردهاى اين نهاد ابتدا در شرق جهان اسلام, سپس مصر و سرانجام به مقايسه آن با قاضى الجماعة در غرب جهان اسلام مى پردازد. در دوره دوم حكومت عباسيان ما دولت هاى طولونيان و اخشيديان را مى بينيم كه نويسنده مسئله انتصاب قضاوت از سوى بغداد يا قاهره را موضوع بحث خود قرار مى دهد. راه يافتن فساد به دستگاه قضايى و پايه گذارى سازمان گواهان و شاهدان از ويژگى هاى چشمگير اين دوره است. در روزگار فاطميان (358 تا 567 هـ) استقلال قضايى بيشتر مى شود و قاضى القضاة اهميت خود را از دست مى دهد و وظايف قضايى آميخته به وظايف اجرايى مى گردد. پس از نگاهى به وضع دادرسى در عصر ايّوبيان, نويسنده دوره مملوكان مصر را بررسى مى كند و امارة الاستيلاء را راهى براى گزينش قاضى به دست مردم مى بيند.
در بخش بررسى وضع دادرسى در ايران, به چگونگى تعيين قضات و نحوه دادرسى در عصر طاهريان, صفّاريان, سامانيان و سپس غزنويان و سلجوقيان اشاره مى شود. آن گاه ياساى مغول و ديوان يرغو يا دادگاه هاى اختصاصى مغولان و يرليخ غازانى يا قانون نامه ايلخانى به روايت رشيد الدين فضل اللّه, و نقد پُر طنز عبيد زاكانى از وضع دادرسى زمان به كوتاهى بررسى مى شوند.
عصر صفوى دروه جدايى ميان شرع و عرف نام مى گيرد. به سبب تأسيس ديوان بيگى, صلاحيّت رسيدگى به امور جزايى و مدنيِ ويژه, بر عهده دادگاه هاى عرف گذاشته مى شود. علما در اين دوره هر چند عناوين تازه اى چون صدر, شيخ الإسلام, مُلاّباشى و مجتهد زمان مى يابند, اما اقتدار قضايى آنان عملاً محدود مى شود. دوره قاجار, عصر برخورد شرع و عرف است. امير ديوان و سپس ديوانخانه عدالت بجاى ديوان بيگى مى نشينند. به نظر نويسنده كتاب اين برخورد شرع و عرف پس از مشروطيت افزايش مى يابد.
فصل چهارم (ارزش و گزينش) نام دارد. در اين فصل نهادهاى دادرسى كه در فصل گذشته به تاريخ پيدايش و جابه جا شدن عناوين و صلاحيت آنها اشاراتى شده بود, مورد بررسى بيشتر قرار مى گيرند. پس از نگاهى به تعريف دادرسى و سرشت دينى آن و تفاوت تعاريف قاضى, حَكَم, مفتى, مجتهد و فقيه نويسنده به بررسى سيماى دادرسى در قرآن, سنّت, عقل و عرف بر مى خيزد. پس از ذكر آيات مربوط به دادرسى, نويسنده قول صاحب وسائل الشيعه را مى آورد كه واژه (حكّام) در چند آيه مذكور به جاى قضات (دادرسان) و به همان مفهوم آمده است. حق برگمارى و بركنارى قاضى با (امام امت يا پيشواى راستين حكومت) است. نويسنده در اينجا از منابع اهل سنّت مانند احكام السلطانيّة ماوردى و ابويعلى الفراء, و منابع شيعه مثل جواهر الكلام شيخ محمدحسن نجفى و مسالك الأفهام شهيد ثانى بهره مى گيرد.
مؤلف در بخش شرايط قاضى, آراى مذاهب پنج گانه اسلامى را مى آورد. از ميان اين مذاهب فقط حنفيان حق دادرسى را براى زنان به طور محدود پذيرفته اند و از ميان علماى شيعه فقط مقدس اردبيلى دادرسى زن را روا دانسته است. (ص 224)
فصل پنجم زير عنوان روش دادرسى در اسلام, از آيين دادرسى اسلامى سخن مى گويد و سپس نظم دادگاه, ياوران (اعوان), كاتب, كارشناس, مُزكّى و معدّل (گواه سنجان دادگاه), عدول يا گواهان رسمى, مترجم, زندانبان, حافظ و خازن (بايگان) يكايك مورد بررسى قرار مى گيرند. در اين فصل نويسنده از حضور وكيل (كاردان) سخن مى راند و به استناد نوشته هاى سرخسى, ماوردى و ابن فرحون اين نظر را كه در اسلام وكالت شناخته نشده است, رد مى كند. (ص 275) آن گاه به مسئله صلاحيت قاضى و رسيدگى پژوهشى مى پردازد. نويسنده شواهدى بر اينكه رسيدگى پژوهشى حتى در زمان پيامبر اكرم وجود داشته, به دست مى دهد.
وى قول صاحب جواهر الكلام را مى آورد كه در دو مورد امكان تجديد حكم را در صورت فساد اجتهاد داده است. با اين همه, جاى اين سؤال باقى است كه چرا بر اساس پيشينه هاى مذكور رسيدگى پژوهشى يا تجديد نظر در آيين دادرسى اسلامى پا نگرفته است.4 مسائل مربوط به بيّنه, اقرار, سوگند, كارشناسى, علم قاضى و غير اينها در دنباله همين فصل مى آيند.
دفتر دوم كتاب از سازمان هاى وابسته به دادرسى (نيمه قضايى) گفت و گو مى كند. قاضى لشكر (عسكر) يا سازمان دادرسى ارتش نخستين دادگاه اختصاصى است و پيشينه تاريخى و صلاحيت اختصاصى آن به دقّت مورد بررسى قرار مى گيرند. قاضى عسكر وظايف ديگرى از جمله سرپرستى اجراى مراسم مذهبى را نيز به عهده داشته است.
فصل دوم از دفتر دوم, ويژه ديوان مظالم است. اين ديوان برگرفته از رسم ساسانى برآورد مى شود. نخستين مُجرى آن در اسلام على(ع) است; هر چند عبدالملك مروان به آن رسميت بخشيد. نويسنده طرزكار ديوان مظالم را در عصر عباسى, طولونيان, اخشيديان, غزنويان, سلجوقيان, ايوبيان و مملوكان در مصر و سپس در ايران و هند بررسى مى كند. در اينجا وزيران و اميران و حاجبان درگاه پا به پاى قضات بر مسند دادرسى ديوان مظالم مى نشينند و در شيوه دادرسى از اختيارات گسترده بلكه نامحدود برخوردارند. برخى از پژوهشگران امروز آن را به ديوان عدالت ادارى, و برخى ديگر آن را به آميزه اى از دو قوه قضاييه و مجريه همانند كرده اند. پاره اى از خاورشناسان ديوان مظالم را وسيله اى براى دخالت بيشتر دستگاه اجرايى در كار قضا شناخته اند. برخى از نويسندگان مسلمان ديوان مظالم را وسيله اجراى سياست شرعى (در واقع سياست دولتى) زمان برآورد كرده اند. نويسنده كتاب دادرسى در حقوق اسلامى از آميختگى كار ديوان مظالم با ديوان انشا يا رسائل در مصر سخن مى گويد و تفاوت شيوه كار قاضى و متصّدى ديوان مظالم را به خوبى بيان مى كند. تنها مسئله مهمى كه در اين فصل به نظر مى رسد, همان شبه قضايى دانستن ديوان مظالم است. اين ديوان مكرّر در مقام قاضى نخستين, قاضى پژوهشى و دادگاه عالى انجام وظيفه مى كرد و وظايف اجرايى و بازرسى آن فرع بر وظايف قضايى آن به نظر مى رسد. از اين رو, مى توان آن را شكل گسترش نيافته رسيدگى ماهوى پژوهشى به حساب آورد كه از اختيارات قانونى نشده اجرايى نيز سود مى برده است.
حسبه, سازمان پيشبرد اصول اخلاقى و رفتار اسلامى در جمع است كه از آن در فصل هشتم (فصل 3 از دفتر دوم) كتاب در بخش سازمان هاى وابسته به دادرسى (نيمه قضايى) بحث شده است. حسبه ريشه در قرآن و سنّت پيامبر دارد, ولى سازمان حسبه در زمان عمر, خليفه دوم, پايه گذاشته شد و در روزگار مهدى خليفه عباسى, (والى حسبه) و در عصر مأمون عبّاسى (محتسب) عنوان يافت. حسبه با پشتوانه دستورهاى قرآن مبنى بر تعاون و راهنمايى مى توانست به صورت يك نهاد مددكار اجتماعى درآيد, ولى عملاً به صورت دستگاهى عيب ياب و سرزنشگر درآمد كه اصلاح جامعه را نه از راه ريشه يابى و راهنمايى, بلكه از طريق زور و اجبار هدف قرار داد. از گزارش هايى كه كتاب در باب كاركرد دستگاه حسبه در سرزمين هاى مختلف اسلامى مى دهد, باز تشكيلات (احتساب آغاسى) تركان عثمانى و (محتسب الممالك) عصر صفوى معقول تر از موارد ديگر به نظر مى رسد; چون دايره كار اين دو بيشتر بر روى بازار و نرخ ارزاق بوده است.
شُرطه نام سازمانى است كه امنيت و نظم عمومى و اجراى احكام كيفرى را برعهده داشت. اين نهادى اسلامى ـ عربى است كه از وظايف شبگردى (عسس) در زمان خليفه دوم, عمر بن الخطاب, ريشه گرفت و در زمان امويان و عباسيان گسترش بسيار يافت. اين سازمان وظايف گوناگون نظامى ـ انتظامى, اجرايى و ادارى حتى دادرسى فورى به تفاريق زمان برعهده داشته است. كتاب اطلاعات سودمندى درباره چگونگى پيدايش و طرز كار اين سازمان, شحنه, داروغه, كلانتر, عسس, صوباشى, اَحداث, حَرَس همچنين پيدايش زندان و ابزار كيفر ارائه مى كند.
حاجب يا پرده دار از مناصب دربارى است كه پس از دربار شدن دستگاه خلافت, در زمان امويان پديدار شد و تنها در سرزمين مصر در دوره مملوكان از صلاحيت قضايى برخوردار گرديده, گستره صلاحيت ديوان مظالم, سازمان حسبه, امور حسبى و مسائل بدهكارى را در بر مى گرفت.
ديوان حشر يا مواريث حشريّه عنوان دستگاه ديگرى است براى رسيدگى به اموال بى وارث كه نخستين بار, در زمان خلافت معتمد عباسى (256 ـ 279 هـ) به كار پرداخت. رونق كار اين ديوان بستگى به اعمال فقه شافعى يا مالكى و يا حنبلى داشت. در اين مذاهب چون دختر بيش از (فرض) خود ارث نمى بَرَد, امكان رد مال به بيت المال در غياب وارثِ مرد افزايش مى يابد. چون در فقه شيعه و با شرايطى در فقه حنفى كه با حضور وارث دختر مالى به بيت المال برگردانده نمى شود, ديوان حشر رونقى نمى يافت. در كتاب مورد بررسى مى خوانيم كه (در روزگار فرمانروايى فاطميان ديوان حشر رو به ناتوانى گذاشت; زيرا در شيعه اسماعيلى مسئله توارث چنان گسترش مى يابد كه خويشاوندان (ذوى الأرحام) به عنوان وارث شناخته مى شوند و اگر حتى تنها دختر متوفا وارث او باشد, همگى ماترك را به ارث مى برد). (ص 544)
سازمان نقابت در زمان عباسيان براى رسيدگى به انساب و دعاوى مالى و كيفرى دو شاخه خاندان هاشم يعنى علويان و عباسيان تأسيس يافت. اين دو شاخه به ويژه علويان عنوان (شريف) و (سيّد) يافتند, اما كار سازمان نقابت منحصر به امور علويان و عباسيّان نبود; هر گروهى كه مى توانست اصالت و شرافت خود را اثابت كند, در حوزه نقابت قرار مى گرفت; مثل بكريان يا صدّيقيان (فرزندان ابوبكر) كه در آغاز سده نهم هجرى داراى مشاغل مهمى بودند.
سازمان مشيخت اسلامى, با عنوان شيخ الاسلام, از قرن هشتم هجرى در قالب بالاترين مفتى يا صدر سازمان علماى عثمانى و سپس صفوى پديدار گرديد. كتاب چكيده مفيدى از سرگذشت شيخ الاسلام استامبول, شيخ الاسلام اصفهان و شيخ الاسلام هاى شاعر, سپس مقايسه شيخ الاسلام با صدر, ملا باشى و مُفتى بيان مى كند.
كتاب با چهار پيوست كوتاه در اين زمينه ها پايان مى يابد: 1. نهاد دادرسى و ادب القاضى. در اينجا نويسنده نظر مى دهد كه بر خلاف فقه اهل سنّت, در شيعه نوشتن كتاب ادب قاضى يا آداب قضا رواج نيافت و فقها به همان بخش (قضا) در متون فقهى خود قناعت كردند; 2. نگرشى تاريخى به صلاحيت هاى قاضى كه تكمله اى است تاريخى بر صلاحيّت قضات مسلمان; 3. گواه سنجى يا كاربرد بيّنه در تاريخ اسلام; 4. زندان در حقوق اسلام پيش و پس از تدوين اين بحث كه ترجمه اى است از مقاله زير:
Irene Schneider, زImprisonment in Pre-Classical and Classical Islamic Lowس Islamic law and Society, 22(1995).
پس از بررسى مطالب كتاب اينك بنگريم به برداشت ها و احياناً پيام و حرف اصلى كتاب. اين كتاب سرشار از اطلاعات سودمند و مستند است; به طورى كه مجالى و چه بسا نيازى براى جمع آورى آگاهى ها و نتيجه گيرى از آنها باقى نمى گذارد. البته نويسنده برش ها و برداشت هاى خوبى در جاى جاى كتاب كرده است; اما از بيان (سرشت دادرسى اسلامى) كه وعده آن را در عنوان كتاب داده است, چندان اثرى نمى يابيم; يعنى سرگذشت دادرسى آن چنان دلكش به رشته تحرير آمده كه سرشت آن را بايد از لابه لاى سرگذشت آن دريافت. البته بناى هر دادرسى بر اجراى عدالت است. گفتن ندارد كه اين (اجراى عدالت) هر نكته باريك تر از مو بر زبان دارد كه بايد گفته شود. البته منظور اين نيست كه كتاب الزاماً فصلى به عنوان نتيجه گيرى داشته باشد; بلكه مراد اين است كه بهتر بود نويسنده دانشمند برآوردهاى نهايى خود را درباره سرشت دادرسى در اسلام, در بخشى به روشنى بياورد و نقاط ضعف و قدرت آن را در عمل و اجرا برشمارد. از اين رو, نويسنده محترم در چند جاى كتاب دادرسى اسلامى را سرچشمه گرفته از قدرت عالى حتى شاخه اى از دستگاه رهبرى اسلامى مى شمارد. اين سخن از سويى هماهنگ با احكامى است كه امام يا خليفه را محور قدرت عالى در جامعه اسلامى مى شناسند, اما از سوى ديگر با آياتى كه درباره اُسوه بودن امت آمده و أولى الأمر را به صيغه جمع صاحب اقتدار شناخته سازگار نيست. براى روشن شدن مطالب بايد چند مقدّمه را در نظر گرفت:
نخست آنكه منصوب شدن قضات از سوى خليفه / امام يا رهبرى عالى به معناى منشعب شدن قوه قضاييّه از دستگاه عالى رهبرى يا اجرايى نيست و مانع استقلال قضايى نمى شود. انتصاب از ناحيه عالى يك ضرورت آيينى و شكلى است كه در ماهيتِ كار قضا و استقلال قضات اثر نمى گذارد.
دوم آنكه اصل تفكيك قوا يك دستاورد يكسره غربى نيست كه سخن گفتن از آن گوينده را لزوماً غربزده كند; بلكه زمينه هاى تفكيك نهاد دادرسى از دستگاه اجرايى در اغلب اديان و فرهنگ ها ديده مى شود. انديشگران قرن هيجدهم اروپا به ويژه مونتسكيو (م 1755) از زمينه هاى موجود, يك اصل حقوقى و يك نظريّه منسجم به بار آوردند; كارى كه ما در خاورميانه هنوز از دست يازيدن به آن پرهيز داريم.
سوم اينكه در اسلام شواهد روشنى داريم كه خلفاى راشدين به ويژه على(ع) و عمر بن الخطّاب براى دادخواهى به قضات برگماشته خويش رجوع كردند و خودشان به دادرسى نپرداختند. قضيّه رجوع مولاى متّقيان به قاضى منصوب خود در كوفه شُريح بن حارث كندى, براى مرافعه بر سر مالكيت يك زره آن هم در زمان خلافت خويش5 چيزى نيست كه از نظر نويسنده تيزبين ما پوشيده باشد (هر چند اشاره اى به آن ننموده است). اين دادجويى على(ع) نه فقط نشان از استقلال قاضى دارد, بلكه گوياى وجود زمينه هاى احساس جدايى نهاد قضا از دستگاه حكومت است.
چهارم آنكه حكام اموى و سپس عباسى اگر به اين رويه ادامه ندادند, علتش را بايد در قبيله اى شدن دستگاه حكومت جست و جو كرد; هر چند نا آگاهى نوعى رهبران از احكام شرع و تخصّصى بودن كار قضا, باز موجب جدايى عملى نهاد قاضى از حكومت گرديد.
پنجم اينكه مهم و محور بودن شريعت در اسلام است كه احكام آن نه فقط شامل هر امام و رهبرى مى شود, بلكه به هر داننده حكمى اين حق را مى دهد كه حكم خدا را بيان كند و در اجراى آن بكوشد. علت استقلال نسبى قضات كه نويسنده گوشه هايى از آن را در كتاب خود ياد كرده, همين ادعاى نمايندگى از شريعت است كه اغلب حكمرانان ناآگاه را وادار به پذيرش آن نموده است.
نكته آخر درباره سرشت دادرسى در اسلام اين است كه ماهيت دادرسى در اسلام بر اساس بازيافتن حق و دادگسترى قرار دارد, نه بازسازى حق و دادپرورى; يعنى در نظام قضاى اسلامى حقيقت, مسلم انگاشته مى شود و بايد آن را بازيافت, نه آنكه حقيقت در جريان دادرسى باز ساخته شود و خود دستگاه دادرسى, راه عدالت جويى را به دادخواهان بياموزد. در شيوه دوم نقش (آيين دادرسى) آشكار مى شود; حال آنكه در شيوه اوّل ترتيبات شكلى دادرسى از جمله تعدد قضات در تعدد مراحل دادرسى جايگاه حقوقى نمى يابند.
نويسنده ارجمند ما اطلاعات فراوانى درباره روش دادرسى در اسلام (فصل پنجم) به خواننده داده است كه تشكيلات دادرسى در زمان ها و مكان هاى مختلف تغيير شكل و عنوان مى داده اند.
به هر حال, يك خصلت ثابت كه گوياى ماهيت درونى اين تغييرات و عناوين باشد, گفته نشده است. به نظر نگارنده اين سطور چنين مى رسد كه در نظام دادرسى مسلمين (عدالت) چنان مطلق انگاشته شده كه متصديان در هر زمان توانسته اند دست به اجراى عدالتِ خود شناخته بزنند, بدون آن كه نيازى به ترتيباتِ وحدت بخشِ تشخيص يا بازنگرى در اين عدالت داشته باشند. اين نشان مى دهد كه بسيارى از راه و رسم ها و عناوين مذكور هنوز به مرحله (نهاد) و رويه جا افتاده نرسيده اند يا نتوانسته برسند. عدالت بيشتر در عناوين و راه حل هاى مقطعى بيان و اجرا شده, نه در يك رويه ثابت و شيوه نهادينه شده.پي نوشت ها: 1 . درباره واژه (جهل) و رابطه معنايى آن با (جول) مى توان به دو كتاب زير نيز نگريست: -F.Rosenthal, Knowledge Trumphant (Leiden:E .J. Brill, 1970), 6-18. -R.Firestone, Jihad: The Qrigin of Holy wdr in Islam (oxford university Press, 1999), 40. 2. Zafar Ishaq Ansari زthe Contribution of the Qurlan and The Prophet to the Development of Islamic Fiqhس Journal of Islamic Studies, 3:2 (1992), 141-171. 3. ابوعبيد القاسم بن سلام, كتاب الناسخ و المنسوخ, ويرايش John Burton (كمبريج نفقه بنياد گيب, 1987), ص 3. 4.بايد يادآورى كرد كه نوشته هاى مؤلف محترم همواره مستند به منابع فارسى, عربى و انگليسى و احياناً فرانسه است. در مورد رسيدگى پژوهشى و استقلال قضايى, نگاهى به مقاله زير نيز مى تواند سودمند باشد: Mohammad Hashim Kamali, زAppellate Review and Judicial Independencس Islamic Public Law edited by Chibli Mallat .(London: Graham, 1993), 44-83. 5.از جمله ر.ك: شيخ محمد تقى تسترى, قضاء اميرالمؤمنين على بن ابيطالب (نجف: حيدريّه بى تاريخ), ص 203 - 206. اين قضيه در الكافى و شرح بن أبى الحديد و منابع اهل سنّت به گونه هاى مختلف روايت شده است.