است در زمان معصوم (ع) وجود داشته و به همين جهت از عدم نهى و سكوت معصوم، رضايت ايشان استفاده مى‌شود.

ظاهراً ديدگاه دوم درست است؛ چون اگر سيره عقلا بر عمل كردن به قول ميّت جارى نشده باشد ـ هر چند ارتكاز آنها بر جواز عمل به قول ميّت بوده باشد ـ ديگر براى نهى و ردع شارع موضوعى باقى نمى‌ماند؛ زيرا آنچه بر شارع واجب است ردّ سيره‌اى است كه ميان عقلا بر اساس ارتكازشان جريان دارد، اما اگر براساس ارتكازشان رفتار نكنند، غرض شارع بدون نياز به ردع حاصل مى‌شود». (109)

ولى آيت اللّه‌ حكيم (ره) ـ همان طور كه از سخن ايشان در مسأله خبر دادن انسانى از نجاست آنچه پيشتر در دست وى بوده است، بر مى‌آيد ـ به حجّيت سيره ارتكازى ميل پيدا كرده و چنين اظهار داشته است: «نادر بودن اين نوع از مسائل و كم بودن ابتلا به آن، هر چند به منعقد نشدن سيره عملى در آنها منجر مى‌شود اما بعيد نيست كه سيره ارتكازى، بر الحاق يد سابق به يد فعلى حكم كند به ويژه در صورتى كه مدتى طولانى نگذشته باشد».

ايشان همچنين گفته است: «استدلال بر اين حكم به سيره، روشن نيست؛ چون ابتلا به چنين موردى نادر است؛ بله سيره ارتكازى ـ به ويژه در يدى كه مدتى طولانى از آن نگذشته باشد ـ امكان دارد؛ مثل جايى كه فروشنده پس از تحويل كالا به خريدار، از نجس بودن آن خبر دهد». (110)

تخطئه شارع نسبت به عرف و سيره

گاهى شارع با عرف مخالفت كرده و آن را در برخى تصرّفات و احكامى كه با شرع مطابق نيستند، خطاكار اعلام مى‌كند، و اين امر به شكل‌هاى مختلفى صورت مى‌پذيرد: