(السابع) النهر المملوک الجاری من ماء مملوک بأن یشترک جماعة فی استنباط عین و إجرائها فهو ملک لهم علی حسب النفقة و العمل (3)
______________________________
من هذا النهر أو لا و کذا البحث فی الدولاب له أن یسقی بنصیبه ما شاء و لکل واحد أن یتصرف فی ساقیته المختصة به بمهما شاء من إجراء غیر هذا الماء أو عمل رحی أو دولاب أو عبارة أو غیر ذلک و لیس له ذلک فی المشترک)
کما نص علی ذلک کله فی التذکرة و التحریر و الضمیر فی قوله سواء کان له یعود إلی ما أی سواء کان ما شاء سقیه من هذه الساقیة له شرب من هذا النهر أو لا و لا یجوز أن یعود إلی إنسان لأنه یفسد المعنی و إنما کان له ذلک لأنه خالص ملکه یصنع به ما شاء فکان لما دخل فی ساقیته کما لو انفرد به من أصله و زاد فی التذکرة و التحریر أن له أن یعطیه من یسقی به و حکی فی التذکرة عن أکثر الشافعیة أنه قال إنه لیس له أن یسقی بمائه المختص به أرضا لیس لها رسم شرب من هذا الماء لدلالة ذلک علی أن لها سهما من هذا الماء فربما جعل سقیها دلیلا علی استحقاقها لذلک فیتضرر الشرکاء و لیس بشی‌ء بخلاف ما لو کان النهر مباحا و أمکنت القسمة بین أرباب المزارع من الجانبین للتساوی فی الاستحقاق فإنه لیس لأحدهم أن یسقی به غیر ما له استحقاق الشرب من هذا النهر بدون رضا الباقین حذرا من حصول الشبهة بمرور الأیام قال فی (جامع المقاصد) و لم أقف علی تصریح به (قلت) لعل التعلیل بالحذر غیر متجه بل الأولی التعلیل بأن الأولویة أنما کانت لهذه الأرض فلیتأمل و أما أنه لیس له ذلک فی المشترک فلأنه یستلزم التصرف فی ملک الشریک و قال فی (الدروس) لیس لأحدهم عمل جسر و لا قنطرة إلا بإذن الباقین إذا کان الحریم مشترکا و لو اختص بالحریم من الجانبین و کان الخشب غیر ضار بالنهر و لا بأهله لم یمنع منهما (و اعترضه فی جامع المقاصد) بأن هواء النهر یملک بالإحیاء کما یملک الحریم فإذا کان النهر مشترکا کان الهواء کذلک فلا یکفی الاختصاص بالحریم فی جواز عمل الجسر و القنطرة نعم لو اختص بالحریم و الهواء کأن نقل المجری إلی ملک الشرکاء بعقد مملک و استثنی الهواء جاز حینئذ و العبارة خشبة تمتد علی طرفی النهر یعبر الماء فیها
(قوله) (و لو فاض ماء هذا النهر إلی ملک إنسان فهو مباح کالطائر یعشش فی ملک إنسان)
کما فی التذکرة و التحریر فی الحکم و التمثیل و أشار بهذا النهر إلی النهر المملوک المستخرج من المباح و کأنه یحترز به عن العین المستخرجة و القناة و غرضه أنه إنما یملک الماء الذی فی النهر و ما یفیض منه فی ملکه و ما یتعلق به و أما إذا فاض کثیرا بحیث طفی و جری إلی ملک الغیر فإنه غیر مملوک لصاحب النهر و لا للغیر الذی فاض إلی ملکه فشأنه بالنسبة إلی الغیر کالطائر إذا عشش فی ملکه فإنه لا یملکه لأن الإنسان لا یملک ما لم یتملک کما تقدم بیانه و قال فی (جامع المقاصد) هذا المثال غیر مطابق لأن الطائر لا یملک بمجرد ما ذکر بخلاف ماء النهر المحفور فإنه یملک کما سبق نعم علی قول الشیخ بعدم ملکه یطابق المثال انتهی فتأمل فیه لأنه مطابق عند التأمل
(قوله) (السابع النهر المملوک الجاری من ماء مملوک بأن یشترک جماعة فی استنباط عین و إجرائها فهو ملک لهم علی حسب النفقة و العمل)
الفرق بینه و بین النهر