(السادس) الجاری من نهر مملوک ینزع من المباح بأن یحفر إنسان نهرا فی مباح یتصل بنهر کبیر مباح فما لم یصل الحفر إلی الماء لا یملکه و إنما هو تحجیر و شروع فی الإحیاء فإذا وصل فقد ملک بالإحیاء سواء أجری فیه الماء أو لا لأن الإحیاء هو التهیئة للانتفاع (1) فإن کان لجماعة فهو بینهم علی قدر عملهم أو النفقة علیه (2) و یملکون الماء الجاری فیه علی رأی (3) فإن وسعهم أو تراضوا و إلا قسم علی قدر الأنصباء (4)
______________________________
فی التذکرة و التحریر بل هو فذلکة ما سبق و هذا و ما تقدمه یرشد إلی ما تقدم لنا فی شرح قوله فإنه یبدأ بالأول
(قوله) (السادس الجاری من نهر مملوک ینزع من المباح بأن یحفر إنسان نهرا فی مباح یتصل بنهر کبیر مباح فما لم یصل الحفر إلی الماء لا یملکه و إنما هو تحجیر و شروع فی الإحیاء فإذا وصل فقد ملک بالإحیاء سواء أجری فیه الماء أو لا لأن الإحیاء التهیئة للانتفاع)
قد صرح فی المبسوط و سائر ما تأخر عنه مما تعرض فیه لهذا الفرع أنه إذا لم یصل الحفر إلی الماء یکون تحجیرا و إذا وصل ملک النهر أی الحفیرة من غیر خلاف بل فی المسالک و الکفایة أنه لا خلاف فی ملکیة النهر بالحفر و قد صرح فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و المسالک و غیرها بأنه لا فرق بین أن یکون أجری فیه الماء أو لا لأن حصول المنفعة بالفعل غیر شرط فی الإحیاء و إنما المعتبر منه التهیئة للانتفاع
(قوله) (فإن کان لجماعة فهو بینهم علی قدر عملهم أو النفقة علیه)
قد تقدم الکلام فی ذلک عند الکلام علی ما إذا حفر البئر جماعة
(قوله) (و یملکون الماء الجاری فیه علی رأی)
لا أجد خلافا فی ذلک إلا من الشیخ فی المبسوط فإنه قال فالماء إذا جری فیه لم یملکوه لکنه أولی بذلک لأن یدهم علیه قال فی (التذکرة) و هو قول العامة و لم یظهر من المهذب و الغنیة و السرائر وفاق و لا خلاف و ظاهر التحریر التأمل و الباقون کالمحقق و من تأخر عنه مطبقون علی أنهم یملکون إلا ما یحکی عن أبی علی حیث اشترط فی ملک النهر و مائه وجود ما یصلح لسده و فتحه کما تقدم بیانه و قد أشار إلی الحکم المذکور هنا فی الإرشاد بقوله و ما یقبضه النهر المملوک لصاحبه (حجة المتأخرین) أن الحافر قد اتخذه آلة لتحصیل شی‌ء مباح فملکه کالشبکة لأنه حفره بقصد قبضه لا لغرض آخر فلا ینافی قولهم بعدم تملک الماء بمجرد دخوله فی ملک الإنسان و قد یستدل علیه بخبر إسماعیل بن الفضیل قال سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن بیع الکلأ إذا کان سیحا فیعمد الرجل إلی مائه فیسوقه إلی الأرض فیسقیه الحشیش و هو الذی حفر النهر و له الماء یزرع به ما شاء فقال إذا کان الماء له فلیزرع به ما شاء و لیتصدق بما أحب (و فی الفقیه) و لیبعه بما أحب فلیتأمل و فی (صحیحة) سعید الأعرج و غیرها جواز بیع الشرب من القناة فلیتأمل و جوز فی الدروس الوضوء من هذا النهر و الغسل و تطهیر الثیاب عملا بشاهد الحال إلا مع النهی و یأتی للمصنف فی الکتاب و غیره أنه یجوز لکل أحد الشرب من الماء المملوک فی الساقیة و الوضوء و الغسل و غسل الثوب ما لم تعلم الکراهیة
(قوله) (فإن وسعهم أو تراضوا و إلا قسم علی قدر أنصبائهم)
یرید أنه إذا وسع الشرکاء هذا الماء الجاری من النهر المملوک فلا کلام و کذلک إذا کان لا یکفی و لکن تراضوا علی السقی به علی أی حال کان أو تراضوا بقسمته قسم بینهم بالمهایاة و إن تشاحوا قسم بالأجزاء بوضع خشبة کما ستسمع و لیس للأعلی هنا حبس الماء علی الأسفل کما تقدم فیما إذا لم یکن الماء مملوکا لکن ذلک قد یجی‌ء علی مذهب الشیخ فی المبسوط