(الرابع) أن یکون مسلما فی ید العامل (1) فلو شرط المالک أن تکون یده علیه لم یصح (2) أما لو شرط أن یکون مشارکا فی الید أو یراجعه فی التصرف أو یراجع مشرفه فالأقرب الجواز (3)
______________________________
العامل مع یمینه لو اختلف هو و رب المال فی قدره لأنه منکر سواء قلنا بالجواز مع المشاهدة أم لا فقول المصنف فإن جوزناه إلی آخره لا یخلو من شی‌ء انتهی
(قوله) (الرابع أن یکون مسلما فی ید العامل)
هذا شرطه المصنف فی التحریر أیضا و الشافعیة و قد یلوح من الإیضاح اختیاره و فی (جامع المقاصد) أنه أولی و أبعد عن الریب و قرب فی التذکرة عدم اشتراطه و قد خلت عنه کتب الأصحاب قاطبة من المقنع و المقنعة إلی الریاض بل ظاهر أکثرها عدمه حیث یذکرون سائر الشرائط و یترکونه و ما تضمنته عباراتهم و أکثر أخبار الباب من أن المالک یدفع المال إلی العامل فلم یکن مسوقا لبیان ذلک و إنما جروا به علی الغالب مع السؤال عن الواقع فی الأخبار و إلا ففی الصحیح من اتجر مالا و اشترط نصف الربح الحدیث و فی (الموثق) فی تاجر اتجر بمال إلی غیر ذلک کقول أمیر المؤمنین علیه السلام من ضمن تاجرا فهی بإطلاقها و عمومها تقضی بعدم هذا الشرط (و کیف کان) فحجة المصنف فی الکتاب و الشافعیة أن ذلک أی کونه فی ید المالک خلاف وضع المضاربة و أن توثق الإنسان علی ماله بحفظه فی یده و إن کان أمرا مطلوبا و قد تدعو الضرورة إلی الاستعانة بالخائن لحذقه لکنه ربما لم یجده عند الحاجة أو لا یساعده علی رأیه فیفوت علیه التصرف الرابح و القراض موضوع تمهیدا و توسیعا لطریق التجارة و لهذا الغرض احتمل فیه ضروب من الجهالة فیصان عما یخل به (و أجیب عن الأول) بأنه إن أرید بوضع المضاربة مقتضی العقد فلا نسلم أن العقد یقتضی ذلک لأنه معاملة علی المال بحصة من ربحه و هذا یتحقق مع کون المال فی ید المالک و العامل یتردد فی المال فی الشراء و البیع و توابعهما و إن أرید بالوضع أن الغالب فی العادات ذلک لم یقدح ذلک فی جواز المخالفة (و قد یقال) إن المراد غیر هذین و هو أنها إذا شرعت علی هذا الوجه إذ لم یعهد و لم ینقل أن المضاربة فی عصره صلی اللّٰه علیه و آله و سلم أن یکون المال فی ید المالک و إنما المعروف من لدن عصره صلی اللّٰه علیه و آله و سلم إلی الیوم أن المال یسلم إلی العامل و یرشد إلیه معنی القراض فی لغة أهل الحجاز مضافا إلی ما قالوه فی تعریف القراض و المضاربة (و عن الثانی) بأنه ینتقض بما إذا عین له المالک نوعا من التصرف فإنه یجوز مع وجود المحذور
(قوله) (فلو شرط المالک بأن تکون یده علیه لم تصح)
کما هو قضیة کلام التحریر خلافا لما فی التذکرة فإنه قال فیها فلو شرط المالک أن یکون الکیس فی یده یوفی الثمن منه إذا اشتری العامل شیئا جاز و هو أوفق بأصول المذهب لأنه شرط سائغ لا یخالف کتابا و لا سنة و أنه لو لم یشرع لزم تضرر صاحب المال إما بترک التجارة أو تسلیم ماله إلی الخائن و کلاهما ضرر و التحقیق أن یقال إن وضع المضاربة و مشروعیتها علی أن یکون المال فی ید العامل کما أن وضع الشرکة علی أن الربح تابع لرأس المال و لیس ذلک شرطا فیهما لکن إذا اشترط فی المضاربة أن یکون فی ید المالک جاز کما إذا اشترط التفاوت فی الشرکة فإنه یجوز کما تقدم بیانه
(قوله) (أما لو شرط أن یکون مشارکا فی الید أو یراجعه فی التصرف أو یراجع مشرفه فالأقرب الجواز)
و هو الأصح کما فی الإیضاح (و قال فی التحریر) فی الفساد نظر و قضیته أنه لا تأمل له فی الصحة و قد تقدمت الإشارة إلی وجه احتمال