(الخامس) الثمار و یجب أن تکون مشترکة بینهما (2) معلومة بالجزئیة المعلومة لا بالتقدیر (3) فلو اختص بها أحدهما (4)
______________________________
جامع المقاصد و قد یکون قضیة کلام الباقین حذرا من الغرر و قد لا یکون لأنه مما یتسامح فیه
(قوله) (أما لو شرط العامل أن یستأجر بأجرة علی المالک فی جمیع العمل و لم یبق للعامل إلا الاستعمال ففی الجواز إشکال)
ینشأ من أن استعمال الأجراء و مقاولتهم نوع من العمل إذ المالک قد لا یهتدی إلی ذلک و من أن هذا القول و الاستعمال لیس بعمل عرفا إذ فرق بین العمل و القول الذی هو استعمال و المتبادر من أعمال المساقاة خلاف ذلک و الجواز صریح کلام المهذب البارع أو قضیته کما تقدم بل قد یلوح من إطلاق کلام المختلف و قد یظهر ذلک من التذکرة و قد نسب فیها هنا احتمال الجواز إلی بعض الشافعیة و قال و هو الذی نص الشیخ رحمه اللّٰه علیه کما تقدم و الأصح البطلان کما فی الإیضاح و شرح الإرشاد للفخر بل فی الثانی الإجماع علیه و هو قضیة کلام التنقیح و قد یلوح ذلک من المسالک و فی (جامع المقاصد) أنه لا یخلو من قوة و هذا الاحتمال هو الذی احتمله فی المسالک من عبارة الشرائع کما أشرنا إلیه آنفا
(قوله) (الخامس الثمار و یجب أن تکون مشترکة بینهما)
هو هذا الرکن الخامس و هی الثمرة الحاصلة من الأشجار التی هی محل العقد و المشهور بینهم فی التعبیر أنه یشترط فیها و یجب فیها کون حصة العامل منها مشاعة علی اختلاف تعبیرهم فی ذلک ففی (الغنیة) یشترط تعیین حق العامل و أن یکون جزءا مشاعا و فی (السرائر) و یشترط له حصة معلومة مشاعة و فی (المبسوط) لا تجوز المساقاة حتی یشترط العامل جزءا معلوما من الثمرة إما النصف أو الثلث و قال إن موضوعها علی الاشتراک بلا خلاف (و قال فی الشرائع) الخامس الفائدة و لا بد أن یکون للعامل جزء منها مشاعا و هکذا بقیة العبارات و قد عبر المصنف هنا بالاشتراک بینهما لأنه یفید الشیاع و زیادة و هی أنه یشترط أن تکون جمیع الثمار مشترکة بینهما فلو اشترط کون جزء منها و إن قل جدا لثالث بطلت المساقاة لعدم المقتضی لاستحقاقه غیر الشرط المخالف لوضع العقد و کیف کان فلا شک فی اعتبار الشیوع کما فی مجمع البرهان لتکون مساقاة
(قوله) (معلومة بالجزئیة المعلومة لا بالتقدیر)
یحتمل أن تکون معلومة خبرا بعد خبر لتکون و الأنسب باعتبار المعنی أن تکون صفة لمحذوف أو حالا منه فیکون التقدیر حال کون الشرکة معلومة بالجزئیة المعلومة و الجزئیة المعلومة مثل النصف و الثلث و الربع و احترز بها عن الجزئیة المجهولة کالجزء و الخط و النصیب فإن المساقاة لا تصح إذا کان التقدیر بها إجماعا کما فی التذکرة و جامع المقاصد و التقدیر الذی لا یجدی تحصیل العلم به فی صحتها مثل کذا رطلا و کذا قفیزا و فی (المبسوط و الغنیة) لا یجوز أن یکون معلوم المقدار مثل أن یکون ألف رطل و خمسمائة رطل کما یأتی و بالجملة قد طفحت عباراتهم باشتراط العلم بقدر نصیب العامل و حصته و سهمه و قد سمعت آنفا کلام المبسوط و الغنیة و السرائر و هو معنی ما فی المقنعة و النهایة و المراسم المساقاة جائزة بالنصف و الثلث و الربع إذ معناه أنها تصح إذا قدرت حصة العامل بهذه الجزئیة المعینة من النصف و غیره من الکسور
(قوله) (فلو اختص بها أحدهما)
أی بطلت کما طفحت بذلک عباراتهم کالمهذب و الشرائع و النافع و التحریر و الإرشاد و شروحه و جامع المقاصد و غیرها و هی قضیة کلام الباقین حیث اشترطوا الإشاعة و الشرکة لأنهما هما المتیقنان
(قوله) (أو