(الفصل الخامس فی الأحکام) القسمة لازمة (2) لیس لأحد المتقاسمین فسخها إلّا مع الاتفاق علیه (3) و لو ادعی أحد المتقاسمین الغلط علیه و أنه أعطی دون حقه لم یتوجه له الدعوی علی قسام القاضی بغیر الأجرة
______________________________
إلی البئر خمسین و إلی الشجرة خمسین و یتفارعون
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو کان الحمام کبیرا تبقی منفعته إلی آخره)
هذا منه بناء علی أن المنقسم هو الذی یتجزی و یکون کل واحد من جزأیه منتفعا به من الوجه الذی کأن ینتفع به قبل القسمة دون غیره و لا عبرة بإمکان الانتفاع به من وجوه أخر للتفاوت العظیم بین أجناس المنافع أو علی أن المنقسم ما لا تنقص قیمته نقصانا فاحشا فلو کان الحمام أو الطاحونة کبیرین کما إذا کان الحمام کثیر البیوت یمکن جعله حمامین أو متسع البیوت یمکن جعل کل بیت بیتین و کان البئر واسعة یمکن أن یجعل بئرین لکل واحد بیاض یقف فیه المستقی و یلقی فیه ما یخرج منها و کانت الرحی ذات أربعة أشجار و دائرة یمکن أن ینفرد کل منهما عن صاحبه بحجرین و کان الطریق واسعا صحت القسمة و أجبر علیها لأن الاحتیاج إلی الإحداث مع إمکانه لا ینقص من قیمة النصیب شیئا و لا یمنع من الانتفاع به و إن تأخر زمانا قلت یحتمل علی هذا عدم الصحة و الإجبار لتعطل الانتفاع فیما کان ینتفع به و نقصان القیمة هذا الزمن الذی ربما کان طویلا جدا و أما علی مذهب الشیخ من أن المنقسم ما لا یبطل الانتفاع به أصلا فلا یشترط شی‌ء من ذلک و فی عبارة المصنف نوع حزازة لا تخفی علی من أعطاها حق النظر فتأمّل
(قوله) (الفصل الخامس فی الأحکام (قوله قدس اللّٰه تعالی روحه القسمة لازمة)
هذا مما لا یختلف اثنان من أصحابنا و إنما الکلام فیما تکون به لازمة فالشهیدان فی (الروضة) و (اللمعة) أنها تلزم بنفس الإفراز مع التراضی قسمة رد أو غیرها و إن القرعة لا یحتاج إلیها إلّا عند التعاسر و النزاع و تبعهما علی ذلک الخراسانی فی غیر قسمة الرد و ادعی أنه ظاهر الأکثر و فیه ما سلف و قد تقدم نقل أقوال الأصحاب و أنهم قد اتفقوا علی أن القاسم إذا کان منصوبا لزمت بالقرعة فی غیر قسمة الرد و إن لم یکن منصوبا فهناک قولان الاکتفاء بالقرعة و لا یحتاج إلی التراضی بعدها و الآخر لا بد منه بعدها و فی قسمة الرد أقوال الاکتفاء بالقرعة مطلقا و الآخر لا بد من التراضی بعدها مطلقا و الثالث إن کان القاسم القارع منصوبا یکتفی بها وحدها و إلّا فلا و هو المختار و قد تقدم الکلام فی ذلک مفصلا فی الفصل الرابع و الثانی فتذکر
(قوله) (و لیس لأحد المتقاسمین فسخها إلّا مع الاتفاق علیه)
فی هذه العبارة مناقشتان معنویة و لفظیة أما الأولی فالحکم بفسخها بمجرد الاتفاق مبنی علی أنها بیع مطلقا أو مع تضمن الرد و حینئذ یمکن أن یکون الفسخ رادا لها بمجرده و إن قلنا أنها إفراز فمشکل من حیث تمیز الحقوق و تعیینها الثانیة أن التفاسخ حینئذ یقتضی الشرکة فیجری مجری ابتدائها من المزج و الاشتراک و عدم التخصیص و یبعد أن یعبر عن ذلک بالتفاسخ فلیتأمّل جیدا ثم إنه علی مختار الأصحاب رضی اللّٰه تعالی عنهم من أنها لیست بیعا مطلقا یرجع إلی بیان الواضحات و هو أنه تجوز الشرکة و الأمر فی ذلک کله بین و الجواب عنه ممکن و لذا لم یتعرضوا للکلام فی المقام
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه لم تتوجه له الدعوی علی قسام القاضی بغیر الأجرة و لا له علیه یمین)