كشف اللثام - ط.ق - المحقق الإصفهاني - کتابخانه مدرسه فقاهت

نام کتاب : كشف اللثام - ط.ق نویسنده : المحقق الإصفهاني جلد : 2 صفحه : 159

ان انكارها البذل رجوع فيه ولها ما للرجعيات وعليها ما عليهن ما دامت في العدة ان ادعى ايقاع الطلاق عليها بلفظه أو بلفظ الخلع إن كان طلاقا ولا شئ له على الأجنبي لاعترافه بأنه لم يبذل وكذا لو قال خالعتك على الف في ذمتك فقالت بل في ذمة زيد في أن القول قولها في نفي العوض وحصول البينونة لكن البينونة هنا حاصلة بالنسبة إليهما ان صح الاختلاع على ذمة الغير وان ادعت الكون على ذمة الغير على وجه يفسد به الخلع يوجه ان القول قولها لأنها تدعي الفساد وأطلق القاضي ان القول قوله لان الأصل في عوض الخلع ثبوته في ذمتها إما لو قالت خالعتك بكذا وضمنه عني فلان أو برئه عني لزمها الألف ما لم يكن لها ببينة على ضمانه عنها لأنها أقرت بها وادعت الضمان ولو اتفقا على ذكر القدر واختلفا في ذكر الجنس بأن ادعى ألف درهم فقالت بل ألفا مطلقا فان صدقته في قصد الدراهم فلا بحث لما عرفت من أن القصد كالذكر والا قدم قولها لأصالة البراءة وبطل الخلع ويحتمل تقديم قوله لأصالة الصحة ومبنى الوجهين كون الخلع عقدا أو ايقاعا وجعالة ولو قال خالعتك على الف في ذمتك فقالت بل على الف لي في ذمة زيد قدم قولها لان البذل فعلها ولأصالة البراءة مع اتفاقهما على الصحة ولو قال خالعتك على الف لك في ذمة زيد وصدقته عليه فظهر براءة ذمته لزمها الألف لكونها أولي بلزوم العوض من العين التالفة قبل القبض لعدم التعين بل التقييد بكونها في ذمة زيد مما لا يزيدها في نفسها أو صفتها خصوصية وانما هو بمنزله أن يقول اني أخذها من زيد وأسلمكها أو ان زيدا وكيل في تسليمها إليك وكذا لو خالعها على الف في منزلها فلم يكن فيه شئ فان الكون في مكان مخصوص لا يعين الألف وإن كان أقوى بقيد ما في ذمة زيد وليس التقييد به الا بمنزلة أن يقول ارفعها من المنزل وأسلمها إليك أوصر إلى المنزل واقبضها ويصح التوكيل في الخلع من كل منهما من الرجل في شرط العوض عليها وقبضه وايقاع الطلاق أي الخلع إن كان طلاقا والا فإنما هو شرط العوض ان اشترط بالتعقيب بالطلاق والمراد ايقاع الطلاق بعد لفظ الخلع الذي هو شرط العوض أو فسخ ان لم يشترط ويمكن تعميم الطلاق له يعني ان كلا من جزئي الايجاب الذي هو ايقاع الطلاق وشرط العوض قابل للتوكيل وكذا ما يستلزمه وقوع الخلع من القبض ومن لأن المرأة في استدعاء الطلاق أي الإبانة وتقدير العوض وتسليمه أي كل من الثلاثة قابل للتوكيل ويصح التوكيل من كل منهما مطلقا كما في غيره من العقود ويقتضي ذلك أي الطلاق (الاطلاق خ ل) من أي منهما كان مهر المثل كما يقتضي في البيع مثلا ثمن المثل لأنه المتبادر من الاطلاق لكونه المحكم فإذا أطلقت لأن المرأة اقتضى الخلع بمهر المثل حالا بنقد البلد بمعنى جواز ذلك للوكيل فان خالع بدونه أو مؤجلا أو بأدون من نقد البلد صح لأنه زاد خيرا وتعلق غرضها في النادر بتمام مهر المثل أو الحلول أو بنقد البلد لا يدفع جواز ذلك مع الاطلاق فان الاطلاق ينصرف إلى الغالب وان زاد فالأقرب بطلان الخلع وفاقا للمحقق لفعله غير ما وكل فيه وقد عرفت عدم وقوع الفضولي منه وفي المبسوط الانصراف إلى مهر المثل لان الفاسد بعض العوض ويتجه عليه أن يتخير الزوج في الرجوع وان لم يرجع في البذل إذا لم يرض حين الايقاع الا بالزايد وللعامة قول بأنه فضولي موقوف على اجازتها فان أجازت ثبت المسمى والا مهر المثل ولو كان التوكيل في استدعاء الطلاق بعوض وأطلق فاستدعاه الوكيل بأزيد من مهر المثل وفعل الزوج أو كان التوكيل ليتبعه أي الخلع بالطلاق وفي كثير من النسخ أو اتبعه أي الزوج الخلع بالطلاق وان لم يستدعه الوكيل قيل في ئع؟ وقع الطلاق لصدور صريحه من أهله رجعيا لفساد البذل ولا فدية لفسادها ولا يضمن الوكيل للأصل ولأنه ضمان ما لم يجب وكل من وقوع الطلاق وانتفاء الفدية والضمان فيه نظر فالأول لأنه وان صدر صريح لفظه من أهله لكن لم يقصد الا إلى ايقاعه بعوض فيحتمل البط؟ إذا فسد العوض خصوصا وليس الا الخلع على المختار وقد حكم بفساده والثاني لاحتمال الانصراف إلى مهر المثل كما قاله الشيخ بل تمام الفدية بل يظهر الان والثالث لأنه غره وفوت عليه البضع فلا أقل من ضمانه الزائد على مهر المثل على الزوجة وإذا لم يضف الاستدعاء والعوض عليها (إليها خ ل) وقلنا بصحة بذل الأجنبي قوي الضمان كما في المبسوط الا أن يدعي ان الظاهر الوكالة لكون (لان خ ل) الأصل والغالب في الافتداء الزوجة وكذا البحث لو عينت له قدرا فخالع عليه دونه أو أكثر لكن الشيخ هنا قوى البطلان في الأكثر ولم يصرفه إلى المسمى و لا اعرف الفارق وللعامة قول بالانصراف إلى مهر المثل وأخر بالانصراف إلى الأكثر من المسمى ومهر المثل إما لو خالع على شئ من مالها وضمن فان الضمان عليه إذا لم يرض ويصح الخلع كما في المبسوط وقد عرفت الكلام في ضمان المتبرع ولو بذلت أو بذل الوكيل خمرا أو خنزيرا فسد البذل مع اسلام أحدهما عندنا وللعامة قول بالانصراف إلى مهر المثل وصح الطلاق رجعيا ان اتبع به مع ما عرفت من احتمال البطلان ولو اطلق الزوج لوكيله فطلق أي أبان بمهر المثل حالا من نقد البلد صح وكذا إن كان أكثر أو أجود نقدا ولو كان دون مهر المثل أو مؤجلا أو أدون من نقد البلد بطل الخلع عند الشيخ أيضا وللعامة قول بالانصراف إلى مهر المثل واخر باختيار الزوج فان رد كانت له الرجعة وكذا يبطل من أصله إن كان الموكل فيه أو الموقع أو الخلع طلاقا أو اتبع الخلع به أي بالطلاق ويتجه على قول المحقق أن يقع الطلاق ويفسد الفدية وكذا لو عين له قدرا فطلق أو خالع بأقل منه أو أدون بلا خلاف كما في ط؟ لأنه أوقع طلاقا غير مأذون فيه وكذا ان خالعها أو طلقها على نحو الخمر وأحدهما مسلم لذلك ولو قال له طلقها يوم الخميس فطلق يوم الجمعة فالأقرب البطلان لأنه ايقاع ما لم يؤذن فيه وكثيرا ما يتعلق غرضه بالوقوع في الخميس للتفاوت به في العدة والنفقة بل هذا التوكيل بمنزلة العزل في الجمعة ويحتمل الصحة ضعيفا من أن الاذن في الشئ اذن في آثاره واثر الطلاق في الخميس يبقى إلى الجمعة وما بعدها فكأنه أتى ببعض المأذون فيه دون بعض ولو طلقها يوم الأربعاء بطل قطعا لانتفاء هذا الاحتمال الضعيف فيه وإذا خالعها أو بارئها ثبت له العوض المسمى ولم يسقط ما لكل واحد منهما فرض من حق غير العوض لا ماض ولا مستقبل سواء كان الحق من جهة النكاح كالصداق وغيره أو من غير جهته سوى النفقة المستقبلة الا أن يكون حاملا وكانت النفقة للحمل ما لم يرجع في العوض ففي استحقاق النفقة حينئذ اشكال تقدم في الطلاق واستقرب هناك الوجوب مع العلم بالرجوع ولو خالعها على نفقة عدتها سواء تلفظ بلفظ العدة أم خالعها على نفقة أيام آتية يكون عدة إذا أتم الخلع لم يصح لاستلزام الثبوت النفي أي ثبوت النفقة نفيها وثبوت الخلع نفيه فان نفقة العدة لما جعلت عوض الخلع لزم ثبوتها إذ لا يصح بذل ما لا يثبت ولما استدعت الخلع لزم نفيها إذ لا نفقة للمختلعة ويلزم من ذلك لزوم نفي الخلع من ثبوته وإن كانت حاملا لم يصح أيضا لتجدد استحقاق نفقة كل يوم فيه واحتمالها للزوال كل يوم فهو خلع على ما لم يثبت ولم يعلم ثبوته قطعا أو

نام کتاب : كشف اللثام - ط.ق نویسنده : المحقق الإصفهاني جلد : 2 صفحه : 159

فرمت PDF

شناسنامه

فهرست