كشف اللثام - ط.ق - المحقق الإصفهاني - کتابخانه مدرسه فقاهت

نام کتاب : كشف اللثام - ط.ق نویسنده : المحقق الإصفهاني جلد : 2 صفحه : 158

الشيخ لأنها بذلت الألف حينئذ في تكمله الثلث ويحتمل على قوله أيضا ان لا يستحق الا الثلث لأن هذه الطلقة لم يتعلق بها من تحريم العقد شئ فلا فرق بينها وبين الأولى الواقعة قبل السؤال فلا يجوز حمل كلامها على تكميل الثلث بمعنى الاتيان بالباقيتين فإنه انما حمل على التكميل فيما تقدم لحصول البينونة فاما أن يحمل على الثالثة حسب أو على جملة الثلث لا يجوز الأول لاقتضائه فساد الخلع للفصل فتعين الثاني وهو يقتضي التقسيط كذلك ولو قالت طلقني عشرا بألف فطلقها واحدة فله عشر الألف فان طلقها ثانية فله خمسها كما يقتضيه التوزيع فان طلق ثالثة فالجميع لأنه لا يملك أزيد منها وقد حصل بها مقصودها من البينونة والمحصل ان حمل كلامها على البذل الصحيح لا يوجب حمل العشر على أقصى مالها من الطلقات فإذا حصل الأقصى استحق المسمى وظاهر تلفظها بالعشر يوجب التوزيع فما لم يحصل مقصودها اعتبر التوزيع على اشكال من ذلك ومن أن تصحيح البذل يوجب تنزيل العشر على الثلث فعليها التوزيع والزايد لغو فله الثلث بالواحدة والثلثان بالثنتين ومما عرفته من جواز اعتبار التوزيع بالنسبة وان لم يملك الموزع عليه فله العشر بالواحدة والعشران بالثنتين وثلاثة أعشار بالثلث ويقوى إذا زعمت أنه يملك العشر ولو قالت طلقني ثلثا بألف فقال أنت طالق واحدة بألف وثنتين مجانا فالأقرب ان الأولى لا يقع الا أن يجدد القبول عقيبها لأنه ما رضي بها الا بالألف وهي ما قبلت الا بثلثها والثنتان بعدها لا يقعان الا أن يأتي بصيغة الطلاق الشرعي فيقع الثانية وأما بهذا اللفظ فكلا ويحتمل أن يكون له بالأولى ثلث الألف لصدور صريح الطلاق من أهله بعوض مع قبولها لثلاثة لظهور التوزيع من كلامها فصح الطلاق وصح الثلث من العوض ليوافق الايجاب والقبول عليه وإذا جعلنا البذل جعالة فهي قد جعلت على كل طلقة ثلث الألف (وقد فعل صح) ويحتمل بطلان الفدية لأنها بذلتها على الثلث ولا يقع الثلث عندنا الا برجعتين ويخلل الرجعة ويوقع الفصل بين السؤال و الجواب وهو يبطل الخلع ولعدم توافق السؤال والجواب ووقوع الأولى رجعية لصدور صريح لفظ الطلاق عن أهله والزيادة لغو وفي الايضاح انه الذي استقر عليه رأي المص؟ ره ولو قال في جوابها أنت طالق واحدة مجانا واثنتين بثلثي الألف أو بالألف وقعت الأولى رجعية وبطلت الثنتان لوجوه تعرفها ولو قالت طلقني نصف طلقة بألف أو طلق نصفي بألف فطلق بلفظ صحيح وقع رجعيا وان قصد الفداء أو صرح به و فسدت الفدية لأنها بذلت على ما لا عبرة به شرعا وقد يحتمل ضعيفا بطلان الطلاق إذا لم يقصده الا بالفدية لما انه لم ينو ما يقع ولو قال أبوها طلقها و أنت برئ من صداقها فطلق صرح بالبراءة أو لا صح الطلاق رجعيا ولم يبرء من الصداق لأنها إن كانت رشيدة لم يملك أبوها التصرف في مالها بغير اذنها والا لم يصح إذ لاحظ لها فيه كذا في المبسوط وقد مضى الكلام في مخالعة الولي ولا يلزمها الابراء إن كانت رشيدة أو لا يلزمها ما فعله أبوها من الابراء الا إذا لم يكن رشيدة وقلنا بجواز مخالعة الولي ولا يضمنه الأب للأصل من غير معارض ولو كانت معه على طلقة فقالت طلقني ثلثا بألف واحدة في هذا النكاح و اثنتين في غيره لم يصح في الاثنتين لأنه لم (لا خ ل) يملكهما فإذا طلق الثالثة وهي الواحدة الباقية في هذا النكاح كما نص عليه في التحرير استحق ثلث الألف المطلب السادس في باقيا مبحث الخلع والتنازع لو قال طلق زوجتك وعلى الف لزمه الألف مع الطلاق لأنه جعالة صحيحة شرعا ولا يقع الطلاق باينا لما عرفت من أنه ليس بخلع لكن ان رجع الزوج فقيل للباذل (الرجوع وهو يتم أن عمل أو ظن أن غرضه الجعل على الإبانة ولا يجوز له الرجوع في البذل صح) ما لم يرجع الزوج وهو ظاهر إما لو قال خالعها على الف في ذمتي ففي الوقوع اشكال مما يقدم في بذل المتبرع أو ضمانه واحتمال أن يريد جعل ذلك له زيادة على الفدية التي يبذلها لأن المرأة ولو اختلع بوكالتها ثم بان انه كاذب بطل الخلع ولم يتوقف على الإجازة لان البذل في النصوص انما أضيف إليها وان تلفظ بالطلاق توجه وقوعه رجعيا على ما مر ولا ضمان إذا لم يقع الطلاق وللأصل من غير معارض ويتجه الضمان إذا وقع الطلاق وخصوصا الباين للغرور ويحتمل ضمان مهر المثل لتفويته البضع عليه ويضعف بأن المطلق هو المفوت ولو كان المختلع أباها وهي صغيرة أو مجنونة صح بالولاية وقد مضى الكلام فيه وان الأجود العدم ولا يصح بالوكالة لأنها غير أهل للتوكيل ولو اختلفا في أصل بذل العوض قدم قولها مع اليمين وحصلت البينونة من طرفه أخذا باقراره ولها المطالبة بحقوق العدة ولو اتفقا على ذكر القدر واختلفا في الجنس فالقول قول لأن المرأة وفاقا للمبسوط والجواهر والشرائع وغيرها قالوا لان الرجل يدعي فعليه البينة ولعلهم أرادوا انها هي الباذلة فكان القول قولها فإنها أعرف بما بذلت والا فكل منهما مدعي من جهة منكر من أخرى وعليها يمين جامعة لنفي ما يدعيه واثبات ما تدعيه وفي الجامع حكاية قول بالتحالف وحكي في المبسوط عن العامة وهو أولي فإذا تحالفا ثبت مهر المثل الا أن يزيد على ما يدعيه ولو اتفقا على ذكر القدر واهمال الجنس واختلفا في الإرادة قيل في ط؟ يبطل وهو الأقوى لان قول كل منهما في ارادته مسموع فيظهر اختلاف المرادين وقيل في ئع؟ يقدم قولها وهو أقرب لأنه ليس الا من الاختلاف في الجنس وللعامة قول بالتحالف لذلك وهما يتجهان إذا كانت الدعوى فيما اتفقت عليه الإرادتان فيقول أحدهما أردنا كذا والاخر أردنا كذا ومبنى القول الأول على أن يقول أحدهما أردت كذا والاخر أردت كذا فلا اختلاف ولو اتفقا على ذكر القدر ونية الجنس الواحد صح الخلع وفاقا للشيخ والمحقق للأصل واطلاق النصوص وخروجه عن محوضة المعاوضة ولو قالت سئلتك ثلث تطليقات بألف فأجبني فقال بل سئلتك واحدة بالألف فأجبتك فقد اتفقا على الألف وينازعا في مقدار المعوض فيقدم قولها في جعل الألف في مقابلة الثلث لأنه فعلها ولان الأصل عدم استحقاقه لها بواحدة فان أقام شاهدا واحدا حلف معه وأخذ الألف لان قصده اثبات المال ويكفي فيه شاهد ويمين ويقدم قوله في عدد الطلاق للأصل ولأنه فعله فان أقامت لأن المرأة شاهدا واحدا على عدده الذي يدعيه لم يحلف معه لأنها لا يثبت المال ولم يقبل شهادته وإذا لم يكن لها بينة تحالفا وثبت ثلث الألف لأنها تحلف انها لم يبذل الألف لطلقه وهو يحلف أنه لم يطلق غير طلقة وقال (لت خ ل) الشافعية ثبت مهر المثل وفيه انهما اتفقا على استحقاقه الألف ووقوع معوضها وانما اختلفا في قدر المعوض وانما يظهر أثر الخلاف في جواز مراجعته إياها إذا رجعت في البذل وعدمه فينبغي أن لا يعتبر الا قوله فيحلف ويرجع إليها ان رجعت ولا معنى لاخذه الألف بشاهد ويمين لان المال ثابت لا يفتقر إلى الاثبات ولا لثبوت الثلث أو مهر المثل بالتحالف لاتفاقهما على استحقاقه الألف وصحة البذل وما أوقعه من الخلع ولو ادعى عليها الاختلاع فأنكرت وقالت اختلعني أجنبي صحيحا أو فاسدا قدم قولها مع اليمين في نفي العوض عنها للأصل وبانت بقوله بمعنى أخذه باقراره فلا يكون له مراجعتها الا أن يقال

نام کتاب : كشف اللثام - ط.ق نویسنده : المحقق الإصفهاني جلد : 2 صفحه : 158

فرمت PDF

شناسنامه

فهرست