تذكرة الفقهاء - ط القديمة - العلامة الحلي

نام کتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة نویسنده : العلامة الحلي جلد : 2 صفحه : 599

حلفت لا حد المدعيين انها لا تعلم سبق نكاحه لم تكن مقرة بسبق نكاح الأخر ولو قالت لأحدهما لم تسبق نكاحك تكون مقرة للاخر ان اعترفت أولا بسبق أحدهما والا فلا مسألة لو ادعيا عليها زوجية مطلقه ولم يتعرضا للسبق ولا لعلمها بالسبق فان قلنا إن دعوى النكاح لا يشترط فيها التفصيل وال ذكر الشرائط وانه لا فرق بين دعوى ابتداء النكاح فنقول نكحت هذه وبين دعوى دوامه فيقول هذه زوجتي بل سمعنا دعوى النكاح مطلقه أو مفصلا القدر المحتاج إليه ولم يتعرضا للسبق فعليها ان تجيب جوابا قاطعا ولا يكفيها في هذه المسألة نفى العلم بالسابق من النكاحين لأنها إذا لم تعلم فلها الجواب البات والحلف على انها ليست زوجة كما إذا ادعى شخص على انسان ان أباه أتلف عله كذا وأراد تغريمه من التركة فالوارث يحلف انه لا يعلم أن أباه أتلف ولو ادعى ان عليه تسليم كذا وأراد تغرمه من التركة فيحلف انه لا يلزم التسليم وعدم العلم يجوز له الحلف البا مسألة لو ادعيا على الولي السبق فإن لم يكن مجبرا لم تسمع الدعوى عليه ولم يحلف لأنه لو أقر لم يقبل اقراره كالأخ والعم والوكيل وإن كان مجبرا كالأب والجد له فالوجه سماع الدعوى عليه أن اقراره مقبول ومن يقبل اقراره نتوج ه الدعوى عليه اليمين وهو أظهر وجهي الشافعية والثاني انه كغير المجبر لأنه عاقل كالوكيل والعقد لغيره والفرق ان الأب مجبر فيقبل اقراره بخلاف غيره وعلى الأول إن كانت المدعى نكاحها بكرا صغيرة حلف الأب وإن كانت بالغة بكرا فللشافعية وجهان أحدهما لا يحلف لأنا نقدر على تحليفها وهي أولي باليمين وأشبههما ثم إن حلف الأب كان للمدعى ان يحلف البنت أيضا فان نكلت حلفت اليمين المردودة وثبت النكاح وقال بعضهم وهو المعتمد ان المراة إن كانت بالغة رشيدة بكرا أو ثيبا يكون الدعوى عليها لو ادعى كل منهما انه السابق فأقرت لأحدهما ثم فرق بينهما ووجب المهر على المقر له دون صاحبه مع عدم الدخول لاقرار المقر له باستحقاقها للمهر في ذمته واقرارها ببراءة الأخر وان ماتا ورثت المقر له دون الأخر لذلك وان ماتت هي قبلهما احتمل ان يرثها المقر له كما ترثه وان لم يقبل اقرارها له كما لم يقبله في نفسها ولو لم تقر لأحدهما الا بعد موته فهو كما لو أقرت في حياته وليس لورثه واحد منهما ان ينكر استحقاقها لان مورثه قد أقر له بدعواه صحة نكاحها وسبقه بالعقد عليها وان لم تقر لواحد منهما أقرع بينهما وكان له ميراث من تقع القرعة عليه وإن كان أحدهما قد أصابها فإن كان هو المقر أو كانت لم تقر لواحد منهما فلها المسمى لأنه مقر لها به وهي لا تدعى سواه وإن كانت مقرة للاخر فهى تدعى مهر المثل وهو يقر لها بالمسمى فان استويا أو اصطلحا فلا كلام وإن كان مهر المثل أكثر حلف على الزايد وسقط وإن كان المسمى أكثر فهو مقر لها بالزيادة وهي تنكرها فلا تستحقها مسألة إذا ادعى زوجية امرأة فأقرت له بذلك ثبت النكاح وتوارثا وهو إحدى الروايتين عن أحمد لأنها بالغة رشيدة أقرت بعقد يلزمها حكمه فقبل اقرارها كما لو أقرت ان وليها باع ملكها قبل بلوغها ولو أنكر أبوها تزويجها لم يقبل انكاره لان الحق على غيره وقد أقربه ولو ادعى الزوج انما لزوج امرأة بول وشاهدين عينهما فأقرت المراة بذلك وانكر الشاهدان لم يلتفت إلى انكارهما لان الشاهد انما يحتاج إليه عند الانكار وقال بعض العامة يحتمل ان لا يقبل اقرارهما مع انكار الشاهدين فان ادعى نكاحها فلم تصدقه حتى ماتت لم يرثها وان مات قبلها فاعترفت بما قال ورثته لكمال الاقرار منهما بتصديقهما وكذا لو أقرت المرأة دونه فان مات قبل ان يصدقها لم ترثه وان ماتت فصدقها ورثها البحث الخامس في أسباب انتفاء الولاية مسألة الظاهر أن الكافر لا يصح ان يكون وليا للمسلم ولا لمسلمة في العقد النكاح سواء كان أبا أو جدا أو غيرهما عند علمائنا أجمع ولا نعلم فيه خلافا لقوله تعالى والمؤمنون والمؤمنات بعضهم أولياء بعض وقال تعالى ولن يجعل الله للكافرين على المؤمنين سبيلا والولاية نوع تسلط وسبيل للكافرين على المؤمنين فيدخل في المنع وروى العامة ان النبي صلى الله عليه وآله عبث عمرو ابن أمية الصيمري إلى خثيمة فتزوج له أم حبيبة بنت أبي سفيان زوجه بها خالد بن سعيد بن العاص وكان ابن عمها لان أباها كان كافرا قال ابن عبد البر أجمع عامة من يحفظ عنه من أهل العلم على هذا قال احمد بلغنا ان عليا (ع) رد نكاح الأب وكان نصرانيا مسألة ويثبت للمسلم الولاية على الكافر والكافرة عند علمائنا لقوله تعالى فانكحوهن بإذن أهلهن وأقل تعالى وانكحوا الأيامى منكم والصالحين من عبادكم وامائكم ولم يخص ولقوله (ع) الاسلام يعلوا ولا يعلى عليه وقال الشيخ في المبسوط ولى الكافرة لا يكون الا كافرا فإذا كان لها وليان أحدهما مسلم والاخر كافر كان الذي يتولى تزويجها الكافر دون المسلم لقوله تعالى والذين كفروا بعضهم أولياء بعض وقال في الخلاف مثل ما قلناه وقال الشافعي لا يكون المسلم وليا لكافرة الا على أمته واختلف أصحابه في ذلك منهم من قال إن الأمة الكافرة لا يحل نكاحها لأنها لا تحل للمسلمين فلا تحل لغيرهم كالمرتدة وقوله الا على أمته يريد به في غير النكاح من البيع والإجارة ومنهم من قال يجوز تزويجها من الكفار لأنها لا تحل لغير دينها فحلت لأهل دبتها كالمسلمة فيزوجها سيدها المسلم لأنه وليه بالملك و الكفر لا يمنع منها كما لا يمنع الفسق منها وتفارق ولاية النسب لان الفسق ينافيها وفيه وجه اخر لهم انه لا يزوجها لكفرها كما لا يزوج المناسب والأول أصح فإن كان وللكافر أمة مسلمة فقبل ان يزيل ملكه عنها زوجها قال بعض الشافعية يكون ذلك على الوجهين وقد بينا نحن ان اجماع العلماء على أنه لا ولاية للكافر على المسلمة مسألة الكافر هل يزوج ابنته الكافرة لأنه قريب ناظر وبه قال أبو حنيفة والشافعي في أحد قوليه ولا تعتبر عدالته في دينه عندنا لان الفسق عندنا لا يسلب ولاية المسلم على ما يأتي فيحكمه حكم فساق المسلمين وللشافعي قولان كما في ولاية المسلم الفاسق وقال بعض الشافعية ان الكافر لا يلى التزويج وإذا أراد مسلم ان يتزوج بذمية زوجها منه القاضي و الحق ما قلناه من أن الأب الكافر يزوجها وهو ظاهر مذهب الشافعية وفرق بين ولاية الكافر في النكاح على ابنته إما مطلقا عندنا أو بشرط ان لا يرتكب محظورا ف دينه وبين الشهادة حيث لا تقبل شهادة الكافر وإن كان لا يرتكب محظورا في دينه فان الشهادة محض ولاية على الغير فلا يوهل الكافر والولي في التزويج كما يراعى خط (المولية يراعى حظ صح) نفسه بتحصيتها ودفع العار عن النسب واختلاف الدين يمنع الموالاة والتوارث فلا يزوج المسلمة قريبها الكافر بل يزوجها الا بعد أو السلطان وعندنا يزوج الكافرة قريبها المسلم خلافا للشافعي فان مذهبه انه يزوجها الا بعد الكافر فإن لم يكن زوجها قاضى المسلمين بالولاية العامة فإن لم يكن هناك قاض للمسلمين قال بعض الشافعية انه يجوز للمسلم قبولها نكاح ها من قاضيهم وهل يزوج اليهودي النصرانية الأقرب ذلك لاشتراكهما في الكفر الذي هو كالملة الواحدة كالميراث ومنعه بعض الشافعية لان اختلاف الممل وإن كانت باطلة منشأ العداوة وسقوط النظر والمرتد لا ولاية له على المسلمة ولا على الكافرة ولا على المرتدة وبه قال بعض الشافعية مسألة الفسق لا يسلب ولاية النكاح عند علمائنا أجمع فللفاسق ان يزوج ابنته الصالحة البالغة باذنها والصغيرة والمجنونة مطلقا وبه قال مالك وأبو حنيفة والشافعي في أحد القولين واحمد في إحدى الروايتين لقوله تعالى فانكحوهن بإذن أهلهن وهو عام ولان ولايته ثابته قبل فسقه والأصل البقاء ولان الفسق لم يمنعوا من التزويج في عصر الأولين احتجوا بما روى عن ابن عباس أنه قال لانكاح الا بولي مرشد وشاهدي عدل ولأنها ولاية نظرية فلا يستبد بها الفاسق كولاية المال والحديث موقوف على ابن عباس وليس حجة ونمنع ان المراد من الرشد العدل بل الذي في مقابله السفيه وهو الحافظ لأمواله والمتصرف فيها على الوجه اللايق بأفعال العقلا والفرق بين المال وبينه ظاهر فان الفاسق يدفع عن نفسه العار كما يدفع العدل فسواء في الشفقة ولان سبب الولاية الدابة واعلم أن للشافعية في كلام

نام کتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة نویسنده : العلامة الحلي جلد : 2 صفحه : 599

فرمت PDF

شناسنامه

فهرست