تذكرة الفقهاء - ط القديمة - العلامة الحلي

نام کتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة نویسنده : العلامة الحلي جلد : 2 صفحه : 598

الشافعي وقال أبو حنيفة ومالك واحمد يفسخ النكاح الحاكم النكاحين معا ثم تزوج من شاءت منهما أو من غيرهما وعن أحمد رواية أخرى انه يقرع بينهما فمن وقعت له القرعة لسر الأخر بالطلاق ثم تجدد القارع النكاح ان اختارت ولا باس به وللشافعية قول اخر انه إذا ليس من الثاني فالحكم كالأول وهو ان يحتمل السبق والمعية الحال الخامس إذا عرف سبق أحدهما ولم يعلم أيهما السابق فالحكم فيه كما إذا احتمل السبق والمعية نص عليه الشافعي وهو ظاهر مذهبهم لتعذر الامضاء والعلم بتقدم أحدهما لا يكفى إذا لم يعلم المتقدم كالمتوارثين إذا عرفا لا يفترق الحال بين ان يعرف السبق والمعية وبين ان يعرف سبق أحدهما من غير تعيين وذكروا في الجمعتين في مثل هذه قولين أحدهما ابطالهما واستيناف جمعه كالمنصوص هنا والثاني ان الحكم كما لو عرفت لا سابقة ثم اشتبهت فيعيدون جميعا الظهر فمن أصحابه من خرج هذا القول من النكاحين أيضا وقال في التوقف كما في الصورة الرابعة ومنهم من أباه وفرقا بان الجمعة بعد تمامها على الصحة لا يلحقها البطلان والنكاح يلحقه الفسخ بأسباب واعذار وإذا ألحقت هذه الصورة بما إذا احتمل السبق والمعية فيبطلان أو لا بد من انشاء الفسخ قولان سبقا فان أحوجنا إلى انشاء الفسخ فثلثه أوجه في منشئ الفسخ أحدها انه الحاكم أو المحكم إذا جوزنا لتحكيم لان في الواقعة اشكالا والتباسا فنحتاج فيها إلى نظر واجتهاد والثاني ان للمراة الفسخ من غير مراجعة الحاكم كما يفسخ يجب الزوج والثالث ان للزوجين الفسخ أيضا كما يفسخ الزوج برتق الزوجة فرعان / ا / كل موضع حكم فسخ يبطلان النكاحين فإنه لا مهر على أحدهما الا مع الدخول فيجب مهر المثل وكل موضع حكمنا فيه بالطلاق عند احتمال السبق والمعية وإذا سبق أحدهما ولم يعلم السابق هل تطلق ظاهر أو باطنا أو نقول به ظاهرا لا باطنا فيه وجهان للشافعية ان قلنا بالأول فلو ظهر السابق وتعين يوما ما من الدهر فلا زوجية ولو كانت نكحت ثالثا فهى زوجته وان قلنا بالثاني فالحكم بخلافه ب إذا قلنا بالتوقف فلو مات أحدهما قبل البيان وقفنا من تركته ميراث زوجة ولو ماتت هي وقفنا ميراث زوج بينهما حتى يصطلحا أو يتبين الحال وهل يطالبان بالنفقة وجهان أحدهما لا لأصالة براءة الذمة ونحن لا نتيقن النفقة عليما وجوب النفقة على واحد منهما ولان كل واحد منهما لا يتمكن من الاستمتاع فله الامتناع من النفقة والثاني نعم بجريان صورة العقد وعدم النشور وكونها في حبسها وعلى الثاني فتوزع النفقة عليهما فإذا ظهر سبق أحدهما بعينه رجع الأخر عليه بما أنفق ويحتمل ان يقال انما لم يرجع إذا كان قد أنفق بغير اذن الحاكم واما المهر فلا يطالب به واحد منهما لمكاني الاشتباه ولا سبيل إلى الزام مهرين ولا إلى قسمة مهر عليهما مسألة هذه الأحوال الخمسة السابقة ثابتة فيما إذا تصادقوا على كيفية جريان العقد إما إذا فرض اختلاف بينهم فزعم كل واحد من الزوجين ان نكاحه سابق وانها زوجته فإن لم يوجبا الدعوى عليها فلا عبرة ولا تسمع دعوى أحدهما على الأخر ولا يحلف واحد منهما للاخر لان الحرة لا تدخل تحت اليد وليس في يد واحد منهما ما يدعيه الأخر وبه قال أكثر الشافعية وقال بعضهم انهما يحلفان فلعله يظهر الحق قال الجويني هذا لا مجال له ان كانا يزعمان علم المرأة بل الحال بل تراجع هي نعم لو اعترفا بأنها لا يعلم فهو يحتمل وإذا ادعى كل منهما السبق وعلم المرأة كانت دعوى مسموعة لان كل واحد منهما يدعى صحة نكاحه وانها زوجته يسمعه دعواهما كما إذا تداعيا رجلا زوجية امرأة وإذا لم يدعيا علم المراة فان حلفا أو نكلا فهو كما لو اعترفا بالاشكال وان حلف أحدهما دون الأخر قضى للحالف فان ادعيا علم المراة فإن كانت صيغة دعواهما ان المراة تعلم سبق أحدهما النكاحين لم تسمع الدعوى لأنها مجهولة وان قال كل واحد منهما هي تعلم أن ؟ نكاحي سابق فللشافعية قولان أحدهما انه مبنى على القولين في أن اقرار المراة بالنكاح هل تقبل وفيه قولان فان قلنا لا تقبل لا تسمع الدعوى عليها لان غاية ما في الباب ان تفر وهو غير مقبول على هذا القول والثاني وهو الصحيح انها تسمع فحينئذ إما ان تنكرا أو يقران أنكرت العلم بالسبق تحلف عليه لان القول قولها لأصالة عدم العلم وهل يكفى يمين واحدة أو لا بد من يمينين قال بعض الشافعية لا بد من التعدد لكن واحد يمين وقال بعضهم ان كانا حاضرين في مجلس الحكم وادعيا حلفت لهما يمينا واحدا ان رضيا بالواحدة ولو حضر أحدهما وادعى فحلفت له ثم حضر الأخر وأراد تحليفها فهل له ذلك للشافعية وجهان أحدها نعم لتميز حق كل واحد منهما عن الثاني والثاني المنع لان الواقعة واحدة ونفى العلم بالسبق يشملها جميعا فلا معنى للتكرير واجروا هذا الخلاف في كل شخصين يدعيان شيئا واحدا فإذا حلفت على ما ينبغي قال بعض الشافعية سقطت دعواهما وحكمنا بفساد النكاحين فلا تحالف بين الزوجين وقد افضى الامر إلى الاشكال وليس بجيد لأنها انما حلفت على نفى العلم بالسبق ولم تنكر جريان حد العقدين على الصحة فوجب بقاء التداعي والتحالف بينهما وان نكلت هي رددنا اليمين عليهما فان حلفا أو نكلا جاء الاشكال وعند بعض الشافعية يحكم بفساد النكاحين لتعذر امضائها لان كل واحدا ثبت بيمينه انه هو السابق ولو نكل أحدهما حلف الأخر وقضى للحالف لأنه أثبت بيمينه انه هو السابق وإذا حلفا أو نكلا فلا شئ لهما على المراة وقال بعض الشافعية إذا حلفاه واندفع النكاح فلكل واحد عليها مهر المثل ويمينها يكون على البت ولا حاجة إلى تعرض لعلمها واما هي فتحلف على نفى العلم مسألة لو ادعى كل واحد من الزوجين عليها السبق وعلمها به فأقرت لهما معا في حالة واحدة لم يسمع ذلك منها وكان هذا الاعتراف كعدمه لأنها أقرب بما يعلم كذبها فيه لامتناع حصول السبق لكل واحد منهما قال بعض الشافعية يحكم بفساد النكاحين وهو غلط بل يتقى الدعوى على حالها لأنها أجابت بالمحال الذي لا يسمع في جواب الدعوى فتطالب بجواب صحيح وان اعترفت لأحدهما دون صاحبه بالسبق ثبت نكاحه كما لو ادعى زوجيتها رجلان فأقرت لأحدهما وقال احمد لا يقبل اقرارها لان الخصم في ذلك هو الزوج الأخر فلم يقبل اقرارها في ابطال حقه كما لو أقرت عليه بطلاق والذي اخترناه أولا وهو قول الشافعي إذا عرفت هذا فهل تحلف للاخر الأقوى انها تحلف وهو أحد قولي (الشافعي صح) لجواز ان تعترف للثاني فإنها وان لم يقبل قولها على الأول في بطلان النكاح فإنه يلزمها مهر المثل للثاني والثاني للشافعي انها لا تحلف لأنها لو أقرت له يعيد ما أقرت للأول لم يقبل اقرارها والأصل في القولين ما إذا ادعاها رجلان فأقرت لأحدهما ثم أقرت للاخر هل يجب عليها مهر مثلها للثاني للشافعي قولان كما إذا اقران هذه الدار لزيد لابل لعمرو فإنها تدفع إلى زيد وهل يلزمه قيمتها لعمرو قولان فان قلنا تغرم سمعت دعوى الثاني وله التحليف لجواز ان تقر فتعزم وان لم يحصل له الزوجة فان قلنا لا تغرم فقولان مبنيان على أن يمين المدعى بعد نكول المدعى عليه كإقامة البينة من جهة المدعى وفيه للشافعي قولان ان قلنا كالاقرار لم تسمع دعواه لان غاية ما في الباب ان يقرا وينكل عن اليمين فيحلف فيكون كما لو أقرت ولا فائدة فيه على القول الذي عليه يفرع وان قلنا كالبينة فله ان يدعى ويحلف وإذا حلفت فتسقط دعوى الثاني أو ينكل فيرد اليمين عليه فان نكل فكذلك وان حلف فيبنى لعى ان اليمين المردودة كالاقرار أو كالبينة ان قلنا كالاقرار وهو الأصح عندهم فوجهان للشافعية أحدهما انه يندفع النكاحان لتساويهما في الحجة إما الأول فقد أقرت له واما الثاني فلانه حلف اليمين المردودة وهو كالاقرار فصارت كما لو أقرت لهما معا أو أصحهما عندهم استدامة النكاح الأول كأنه قد مضى الحكم لاقرارها فلا يندفع بنكولها المحتمل للتورع عن اليمين لصادقة فيكون كما لو أقرت للأول ثم الثاني فان قلنا إنها كالبينة فقد قيل يحكم بانكاح الثاني لان البينة تقدم على الاقرار وقال آخرون انها منكوحة الأول لان اليمين المردودة انما نجعل كالبينة في حق الحالف والناكل لا في حق غيرهما و حيث يغرم فالواجب عليها هو الواجب على شهود الطلاق فإذا رجعوا ولو كانت خرساء أو خرست بعد التزويج فأقرت بالإشارة بسبق نكاح أحدهما لزمها الاقرار ولو

نام کتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة نویسنده : العلامة الحلي جلد : 2 صفحه : 598

فرمت PDF

شناسنامه

فهرست