تذكرة الفقهاء - ط القديمة - العلامة الحلي

نام کتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة نویسنده : العلامة الحلي جلد : 2 صفحه : 409

بالملكية ظاهرا فلا يقدم بعضهم على بعض ولو لم يكن مملوكا لزم التقدم البحث الثاني في المياه المترددة بين العموم والخصوص مسألة حفر البئر يقع على وجوه آ حفر البئر في المنازل للمارة ب الحفر في الموات على قصد الارتفاق لا التملك ج الحفر على قصد التملك د الحفر الخالي عن هذه القصود إما البئر المحفورة للمارة فماؤها مشترك بينهم والحافر كأحدهم ويجوز الاستقاء منها للشرب وسقى الزرع فان ضاقت عنهما فالشرب أولي واما البئر المحفورة في الموات على قصد الارتفاق دون التملك وانما غرضه السقي منها ما دام مقيما عليها ثم يرتحل عنها فان الحافر لا يملكها بذلك وانما يملك الموات إذا قصد تملكه بالاحياء إذا ثبت هذا فالحافر أولي بمائها إلى أن يرتحل لأنه كالتحجير عليها فان انصرف عنها كان لغيره الاستقاء منها ومن سبق إليها كان أحق بها كالمعادن الظاهرة وليس له منع ما فضل عنه عمن يحتاج إليه للشرب إذا أراد الاستقاء منها بدلو نفسه ولا منع مواشيه من الشرب لما روى العامة عن رسول الله صلى الله عليه وآله قال من منع فضل الماء ليمنع به فضل الكلاء منعه الله فضل رحمته يوم القيمة والمراد ان الماشية انما ترعى بقرب الماء فإذا منع من الماء فقد منع من الكلاء وحازه لنفسه وله ان يمنع غيره من سقي الزروع به لان الحيوان أعظم حرمة قال بعض الشافعية وقال بعضهم انه ليس له المنع من حيث إنه لم يملكه والاختصاص انما يكون بقدر الحاجة ويعتبر في الفاضل الذي تجب بذله ان يفضل عن سقيه ومواشيه ومزارعه فإذا ارتحل المرتفق صارت البئر كالبئر المحفورة للمارة فان عاد فهو كغيره واما البئر المحفورة في الملك أو الموات للتملك فعل يكون مائها مملوك له قال الشيخ ره قيل فيه وجهان أحدهما انه يملكه وهو الصحيح والثاني انه لا يملكه وللشافعية قولان كهذين أظهرهما انه يملكه وهو الذي نص عليه الشافعي في القديم وحرمه؟ لأنه نماء ملكه فأشبه الثمرة واللبن ولأنه معدن ظاهر مثل ساير المعادن والثاني انه غير مملوك لظاهر قوله الناس شركاء في ثلاثة الماء والنار والكلاء ولان من استأجر دارا كان له الانتفاع بماء بئرها ولو كان مملوكا للمالك لم يكن له التصرف فيه الا بإذن المالك والملازمة ممنوعة لأنه مأذون فيه بمقتضي العادة ولأنه لا ضرر فيه على مالكه لأنه يستخلف في الحال بالمنبع وما لا ضرر عليه فليس له منعه منه كالاستظلال وهذا الخلاف آت فيما إذا انفجرت عين ماء في ملكه هل يملك الماء أم لا وعلى القول بأنه غير مملوك لو نبع الماء من ملكه فخرج فاخذه انسان ملكه بالأخذ وعلى الثاني لا يملكه ولو دخل انسان دار غيره واخذ ماء من بئره ففي ملكه الخلاف مسألة ماء البئر المملوك أو العين المملوكة سواء قلنا إنه مملوك أو لا المالك أحق به من غيره يسقي ماشية وزرعه وليس لاحد مزاحمته فيه اجماعا واما لو فضل منه شئ من حاجته فهل يجب عليه بذله لغيره المحتاج إليه لسقي ماشيته وزرعه أو لا الوجه ان نقول قلنا بأنه مملوك وهو الحق عندنا فلا يجب عليه بذله لغيره إذ لا يجب على الانسان بذل لغيره لكنه يستحب فان قلنا إنه غير مملوك فالأقرب الوجوب دفعا لحاجة الغير واما العامة فقد اختلفوا فقال الشافعي انه يجب عليه بذله لغيره في سقي ماشيته إذا كان بقربه عبشب؟ لا يمكن الماشية رعيه الا بشرب الماء ولا يلزمه بدل غيره في سقي زرعه وبه قال أبو حنيفة ومالك لقوله (ع) من منع فضل الماء يمنع به فضل الكلاء منعه الله فضل رحمته يوم القيمة وفيه أربعة أدلة آ انه لا يجب عليه بدل ما يحتاج إليه لأنه توعده على منع الفضل ب انه خصه بذلك الشرب لأنه بمنع الشرب يمنع من الرعي فدل على أنه لا يجب لغيره ج انه لا يجب عوضه ولأنه لم يوجبه له د ان ذلك واجب لأنه يوعد عليه بمنع الرحمة في إحدى الروايتين انه يلزمه لسقي زرع غيره كالماشية لأنه مال يخاف عليه التلف لأجل العطش وجب بذل فضل الماء له كالمواشي وقال بعض العامة يلزمه بذل ذلك بعوضه لان مالك العين إذا ألزمه بذله للحاجة استحق كالطعام يبذله المضطر وقال بعضهم لا يجب بذله لسقي الماشية ولا لسقي الزرع بل يستحب وفرق الشافعية بين الزرع والماشية لثبوت الحرمة وانتفائها ولهذا لا يجب على صاحبه سقيه بخلاف الماشية فان لها حرمة في نفسها ويجب على صاحبها سقيها وفرقوا بين بذل الماء والطعام بان الطعام يتلف مع بذله من غير استحقاق وجب فيه العوض بخلاف الماء فإنه إذا بذله لم يتلف فالبدل فإنه قد يستخلف غيره إذا ثبت هذا فإنه يجب على مالك البئر بذل الدلو ولا الحبل ولا اعارتهما وكذا البكرة وغيرها لان ذلك يتلفها والماء يستخلف وكذا لا يجب على من حاز الماء في انية أو مصنع وشبهه بذله للغير سواء استغنى مالكه عنه أو لا وسواء فضل من حاجته شئ أو لا بلا خلاف واعلم أنه لا فرق بين البئر والعين والقناة فيما ذكرناه وشرط بعض الشافعية لوجوب البذل شروطا آ أن لا يجد صاحب المواشي كلاء مباحا ب ان يكون هناك كلاء يرعى والا لم يجب وفي هذا الشرط لهم وجهان ج ان يكون الماء في مستقره واما الماء المأخوذ في الاناء فلا يجب بذله فان فضل عن صاحبه هل البذل لعابري السبيل ولمواشيهم خاصة أو يندرج فيه من أراد الإقامة في الموضع وجهان لأنه لا ضرورة إلى الإقامة وحكى بعض الشافعية وجهين في أنه هل يجب البذل للزراعاة كما انها يجب للمواشي لأنها لا يستقل بنفسها فالمنع منهم يقتضي المنع منها واستبعدوه لان البذل لسقاة الناس رعاة كانوا أو غيرهم أو لا من البذل للمواشي الا ان ينظر إلى أن منع المواشي يتضمن (الاستيثار؟) بالكلاء المباح أو تضييعه على أن الجويني نقل وجهين في المنع من الشرب على الاطلاق وإذا قلنا إن الماء مملوك وهو المعتمد عندنا وإذا أوجبنا البذل فهل يجوز ان يأخذ على عوضا وجهان أحدهما نعم كالمضطر يطعم بالعوض وأصحهما عند الشافعية المنع لما رووه عن النبي صلى الله عليه وآله من النهي عن بيع الماء مسألة لو حفر البئر ولم يقصد التملك ولا غيره فالأقوى اختصاصه به لان قصد بالحفر أخذ الماء فيكون أحق وهنا ليس له منع المحتاج عن الفاضل عنه لا في شرب الماشية ولا الزرع ويكون التوصل إلى الماء مقيدا بالاختصاص وان لم يقصده كما أن الاحياء قد يفيد الملك وان لم يقصد وهو أحد وجهي الشافعية والأظهر عندهم انه لا اختصاص لماء البئر والناس فيه كلهم سواء مسألة حكم القنوات حكم الأبار وفي جميع ما تقدم من الاحكام ومتى اشترك المتملكون في الحفر اشتركوا في الملك إما كما اخترناه من الملك يثبت لهم على حسب اشتراكهم في العمل والنفقة عليه واما على حسب الارتفاق على ما قال به بعض العامة كما تقدم في النهر المملوك ولهم قسمة الماء بان ينصب خشبة مستوية الاعلى والأسفل في عرض النهر ويفتح فيها ثقب متساوية أو متفاوتة على قدر حقوقهم ويجوز تساوي الثقب مع تفاوت الحقوق بان يأخذ صاحب الثلثين اثنين ثم يسوق كل واحد منهما حصته في ساقية إلى ارضه وله ان يدير رحى على ما صار إليه في ساقيته ولا يسبق واحد منهم ساقيته قبل المقسم ولا ينصب عليه رحى وهم الاقتسام بالمهاياة وقد يكون الماء قليلا لا ينتفع الا كذلك ولكل منهم الرجوع في المهاياة كما قلنا في النهر وقال بعض الشافعية لا يصح القسمة بالمهاياة لأن الماء يزيد وينقص وفائدة السقي يختلف باختلاف الأيام وقال بعضهم انه يصح القسمة ويكون لازمة لا يصح لأحدهم الرجوع فيها لبنو؟ كل واحد منهما بالانتفاع تذنيب الذين يسقون أرضهم من الأودية المباحة لو تواضعوا على مهاياة وجعلوا للأولين أياما وللآخرين أياما جاز وكان ذلك رضا من الأولين بتقديم الآخرين ومسامحة غير لازمة ويشبه ذلك ما إذا وهبت الضرة نوبتها من الضرة وكل من رجع من الأولين كان له سقي ارضه خاتمة يتعلق ببيع الماء إن كان قد احازه أحد في جبله؟ أو جرة أو بركة أو مصنع أو غير ذلك ملكه بالاجماع وجاز بيعه بلا خلاف الا في وجه للشافعية ضعيف عندهم ويجب ان يكون معلوم القدر بالكيل أو الوزن سواء كان في انية أو مصنع وبركة وعند الشافعية يشترط في بيعه إذا كان في مصنع وشبهه ان يكون عمقه معلوما وإن كان في بئر بيع الماء منها أو قناة

نام کتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة نویسنده : العلامة الحلي جلد : 2 صفحه : 409

فرمت PDF

شناسنامه

فهرست