و لو ادّعاه الدافع فأنکر الأصیل الإشهاد تعارض أصلا عدم الإشهاد و عدم التقصیر، لکن تأیّد الأوّل بأصالة براءة ذمّته عن حقّ الدافع. (2)
______________________________
و اندفعت عن الأصیل المطالبة بحکم الحاکم و تسجیله، فقوله فی «جامع المقاصد [1]»:
«یرد علیه أنّه لو أمکنه الإثبات بالیمین المردودة لم یعدّ مقصّرا» مردود بأنّ ردّ الیمین إلی المستحقّ لا له فلا اختیار له فی ذلک، إلّا أن تقول: لیس المدار علی ما ذکره فی التذکرة، و إنّما المدار علی العلم بإذن الآذن فی قضاء الدین و الاستقلال بإثباته و علی استقلال المضمون عنه بإثبات الدفع إلی المستحقّ. و لا یتأتّی ذلک إلّا بالبیّنة العادلة الّتی یستقلّ الآذن و المضمون عنه بإثبات الدفع بها، و لا استقلال لها بالشاهد و یمین الدافع المأذون أو الضامن، و احتمال غیبتها أو موتها لا یدفع ذلک، لأنّه إنّما یخاطب بمقدوره.
قوله: (و لو اتّفقا علی الإشهاد و موت الشهود أو غیبتهم فلا ضمان)
لعدم التفریط لاعترافه بأنّ الضامن أتی بما علیه و الموت و الغیبة لیسا إلیه. و قد نصّ علیه فی «المبسوط [2] و التذکرة [3] و جامع المقاصد 4» فلو حلف المستحقّ بعد غیبتهم أو موتهم و رجع علی المأذون رجع علی الآذن.
[فیما لو ادّعی الضامن الإشهاد و أنکره الأصیل]
قوله: (و لو ادّعاه الدافع فأنکر الأصیل الإشهاد تعارض أصلا عدم الإشهاد و عدم التقصیر، لکن تأیّد الأوّل بأصالة براءة ذمّته عن حقّ الدافع)
أی الأصیل عن حقّ الدافع، فإنّ شغل ذمّته لم یکن ثابتا، و إنّما یحدث بالقضاء المأذون فیه بالإشهاد، و الأصل عدمه إلی أن یثبت. و یؤیّده أیضا أنّ