و لو بیع متعلّق الضمان بأقلّ من قیمته لعدم الراغب رجع الضامن بتمام القیمة، لأنّه یرجع بما أدّی، و یحتمل بالثمن خاصّة لأنّه الّذی قضاه. (1)
______________________________
و من انتقال المال بالضمان إلی ذمّة الضامن و براءة المضمون عنه فلا یعود. و ردّه بأنّا نمنع من أنّ المال ضائع بذلک، بل هو باق و إن تعذّر الأخذ فی الدنیا، و لو سلّم فلا نسلّم امتناع ضیاع المال، إذ لو مات المدیون معسرا ضاع الدین. ثمّ قال: و الحقّ أن لا وجه لهذا الإشکال عندنا. نعم علی القول بأنّ الضمان لیس ناقلا فیرجع علی المضمون عنه، لکن لا یجی‌ء الإشکال علی هذا التقدیر أیضا.
قلت: کلامه متّجه فیما إذا ضمن تبرّعا، و أمّا إذا ضمن بإذنه فلا یکون أحد وجهی الإشکال لزوم ضیاع المال، بل یکون منشأ الإشکال من أنّ ضمان الضامن بمنزلة الأداء، أو بمنزلة التحمّل عنه کما فی «حواشی الشهید [1]» أو یکون منشؤه من انتقال المال إلی ذمّة الضامن، و من أنّه تملیک ما فی ذمّة المضمون عنه بعوض فی ذمّته و لم یسلم کما فی «الإیضاح [2]». و کان الأولی التعبیر بغیر التملیک و إن أراد الضامن.
[فی ما لو بیع المضمون به بأقلّ]
قوله: (و لو بیع متعلّق الضمان بأقلّ من قیمته لعدم الراغب رجع الضامن بتمام القیمة، لأنّه یرجع بما أدّی، و یحتمل بالثمن خاصّة لأنّه الّذی قضاه)
کما ذکر ذلک کلّه فی «التذکرة [3]».
و تصویر المسألة [4] أن نفرض أنّ الحقّ مائة، و قیمة المال المشروط فی عقد