و هو عقد شرّع للتعهّد بنفس أو مال ممّن علیه مثله أو لا. (1)
______________________________
[فی أنّ الضمان هل هو عقد أو نقل]
قوله: (و هو عقد شرّع للتعهّد بنفس أو مال ممّن علیه مثله أو لا)
هذا تعریف له بالمعنی الأعمّ الشامل للأخصّ و الحوالة و الکفالة. و فی «جامع المقاصد [1] و المسالک [2]» أنّه یجی‌ء فی قوله «عقد» ما سبق فی البیع علی القول بأنّه العقد من أنّ الضمان هو نفس التعهّد لا العقد الدالّ علی التعهّد و أنّه هو التحقیق و أنّ إطلاقه علی العقد بطریق المجاز إقامة للسبب مقام المسبّب.
قلت: هذا شی‌ء أطال فی بیانه المحقّق الثانی فی باب البیع و قال: إنّه النقل لا العقد [3] و وافقه علی ذلک الاستاذ الشریف قدّس سرّه [4] و قد بیّنّا فی باب البیع أنّه لیس بشی‌ء و أنّ الفقهاء إنّما یعرّفون ما اصطلحوا علیه حیث یقولون: کتاب البیع و أقسام البیع و أحکام البیع و نحو ذلک، فإنّهم إنّما یریدون بذلک المعاملة القائمة بالبائع و المشتری معا، و هو المعنی الحاصل بالعقد و کذلک الحال فی الضمان و الإجارة و الرهن و الوکالة و القرض و غیرها. و لیس المراد بالبیع فی کلامهم فعل البائع فقط أی النقل، و لا بالضمان فعل الضامن فقط، و لا بالإجارة فعل المؤجر فقط، و هکذا.
و یرشد إلی ذلک أنّا ما وجدنا أحدا حدّد البیع صریحا بالنقل کما بیّنّاه [5] فی محلّه، و إن هی إلّا غفلة و إلّا فالأمر أوضح من أن یشتبه.