ومعه تقرب دعوى
الإجماع المركّب في الجميع ، إذ الظاهر ـ بعد التجاوز عن التسعة ـ عدم القول
بالفصل.
وعلى الاختصاص
تكون فضوليّة التسعة إنّما هو على القول بعدم استقلال البكر ، وعدم ولاية الأب على
الابن ، ولا الجدّ مع عدم الأب.
وأمّا على الأقوال
الأخر فتنقص مواضع الفضولي عن التسعة.
فروع :
أ : المراد بالعقد
الفضولي : الصادر عمّن لا يملك أمر المعقود عليه أصالة أو ولاية أو وكالة ،
فالصادر عن أحد الثلاثة لا يكون فضوليّا.
وهل يجوز لأحد
الأخيرين إيقاعه فضوليّا فيما له فيه الاختيار ، بأن يقصد إيقاعه من جانب المعقود
عليه ، فإن شاء أجاز وإن شاء ردّ؟
الظاهر : لا ،
لعدم ثبوت جواز الفضولي عنه ، ولأنّ قصده لا يؤثّر في سقوط اختياره للأصل ، ومع
الاختيار لا يكون في النكاح خيار.
نعم ، لو أوقع
أحدهما ما ليس له فيه الاختيار فضوليّا ـ كتجاوز الوكيل عمّا وكلّ فيه ، أو الوليّ
فيما له فيه الولاية ، كالعقد بأزيد من مهر المثل ـ جاز وإن لم يجز ولاية.
ب : هل يشترط في
صحّة الفضولي قصد كونه فضوليّا ، أو عدم قصد كونه بالاختيار ، أم لا؟
وتظهر الفائدة
فيما إذا ظنّ الفضولي ـ كالأمّ أو الأخ ـ كونه وليّا أو الوكيل عموم وكالته ، أو
الوليّ عموم ولايته لما يفعل أيضا ، ولم يكن كذلك.