ولو أتلفه بعد استقراره ضمنه [١]. ولو اتجر به قبل إخراج الخمس كانت المعاملة فضولية بالنسبة إلى مقدار الخمس ، فإن أمضاه الحاكم الشرعي أخذ العوض [٢] ، وإلا رجع بالعين‌

______________________________________________________

« سمعت أبا عبد الله (ع) يقول : لا يعذر الله تعالى عبداً اشترى من الخمس شيئاً ، أن يقول : يا رب اشتريته بمالي ، حتى يأذن له أهل الخمس » [١]ونحوهما غيرهما.

وفيه ـ مضافاً إلى ما عرفت من الإشكال في النصوص المتقدمة ـ : أن ظاهرها صورة عدم الضمان ، لجهل السائل فيها بوجوب الخمس. نعم لا يبعد خروج صورة نية عدم إعطاء الخمس عنها ، فتحمل عليها النصوص الثانية. ولعل الأقرب في الجمع : حمل النصوص الأول على صورة الأداء وحمل الثانية على صورة عدمه ، فالأداء يكون نظير الإجازة في عقد الفضولي أو أداء الدين بالنسبة إلى تصرف الراهن في العين المرهونة ، فإن تحقق صح التصرف ولو مع نية عدمه ، وان لم يتحقق لم يصح ولو مع نيته. والوجه في أقربيته : عدم ورود تلك النصوص لبيان صحة التصرف ، وإنما استفيد منها ذلك في الجملة ، فلا تصلح لمعارضة ما دل على عدم الصحة بدون الأداء والصحة معه ، كما هو مفاد النصوص الأخيرة. ولعل ذلك مقتضى القاعدة مع قطع النظر عن النصوص ، بناء على أنه حق متعلق بالعين نظير حق الرهانة أو الجعالة. أما لو كان المستحق نفس العين فتشكل صحة التصرف بعد الأداء ، إذ الحال تكون كما لو باع شيئاً ثمَّ ملكه. فلاحظ.

[١] لقاعدة الإتلاف.

[٢] يتم هذا بناء على أن المستحق نفس العين. أما لو كان حقاً في العين فالإمضاء لا يوجب ملك العوض ، ولا ثبوت حق فيه إلا بمصالحة خاصة.

[١] الوسائل باب : ٣ من أبواب الأنفال حديث : ١٠‌