نام کتاب : مستمسك العروة الوثقى نویسنده : الحكيم، السيد محسن جلد : 13 صفحه : 72
بل الأقوى صحة
استثناء مقدار معين من الحاصل لأحدهما [١] مع العلم ببقاء مقدار آخر ليكون مشاعاً
بينهما ، فلا يعتبر إشاعة جميع الحاصل بينهما لي الأقوى. كما يجوز استثناء
[١] قال في
المختلف : « منع بعض أصحابنا أن يشترط أحدهما شيئاً من الحاصل والباقي يكون
بينهما. والوجه عندي الجواز. وقد نص الشيخ وجماعة ـ كابن البراج وابن إدريس
وغيرهما ـ على جواز اشتراط إخراج البذر أولا » ، وفي التحرير : « لو شرط أحدهما
قفيزاً معلوماً من الحاصل وما زاد بينهما ففي البطلان نظر » ، وظاهره أن الصحة
أقرب ، وعن الكفاية : أنه غير بعيد.
لكن في القواعد
الحكم بالبطلان على إشكال ، وهو المحكي عن كثير من كتب الأصحاب ، وهو المشهور ،
كما في المسالك. وفي الشرائع : « لو شرط أحدهما قدراً من الحاصل وما زاد عليه
بينهما لم يصح ، لجواز أن لا تحصل الزيادة » ، ولا يخفى ضعف التعليل ، فان
الاحتمال المذكور لا يبطل المزارعة في صورة عدم الشرط ، فكيف صار يبطلها مع فرضه.
مضافاً إلى أنه قد يحصل العلم بالزيادة ، فلا وجه للمنع مطلقاً. نعم لا بد من حصول
الزيادة في الواقع ، لا أن العلم به شرط في الصحة. وفي جامع المقاصد : الاستدلال
بأصالة عدم المشروعية فيما لم يثبت مشروعيته ، لأن العقود بالتلقي ، وفي المسالك :
الاستدلال بأن ذلك مناف لوضع المزارعة ، وكون العقد على خلاف الأصل ، حيث أن العوض
فيه مجهول ، فيقتصر فيه على موضع النقل. انتهى. وفيه : أنه لا دليل على قدح
الجهالة كلية. كما أنه لم يثبت منافاته لوضع المزارعة. وأما أصالة عدم المشروعية
فهي خلاف إطلاق دليل صحة المزارعة ، فضلا عن صحة العقود. نعم لا بد من إثبات كونها
مزارعة عرفاً ، أما مع الشك في ذلك فالأصل عدم ترتب
نام کتاب : مستمسك العروة الوثقى نویسنده : الحكيم، السيد محسن جلد : 13 صفحه : 72