المسمى بخيار تخلف
الوصف ، كما إذا قال : « بعتك هذا العبد الكاتب » فتبين أنه غير كاتب ، فلا فرق
بين فوات القيد وفوات الشرط. فان قلت : فوات المقيد بفوات قيده من الضروريات ،
فالقصد انما تعلق بالمقيد لا بغيره ، فكيف يصح مع فواته الموجب لانتفاء قصده؟! قلت
: هذا الاشكال يتوجه نظيره في صورة فوات الشرط ، لأن القصد انما كان الى المشروط
لا إلى الخالي عن الشرط ، فكيف يصح الخالي عن الشرط من دون قصد؟! بل يتوجه أيضاً
في باب تبعض الصفقة ، فإن من اشترى داراً وتبين أن بعضها لغير البائع ولم يجز ، أو
بعضها وقف لا يصح بيعه ، لم يكن يقصد شراء البعض أبداً ، وإنما كان يقصد شراء
المجموع. ويندفع : بأن القصد الضمني التحليلي كاف في صحة العقد بالنسبة إلى الفاقد
للقيد أو الشرط ، وبالنسبة إلى الجزء في باب تبعض الصفقة. ويشهد بذلك بناؤهم على
صحة العقد في البعض لكن مع الخيار ، وكذا بناؤهم على صحة العقد مع تخلف الوصف لكن
مع الخيار ، المعبر عنه خيار الوصف ، كما في : « بعتك العبد الكاتب ». ومثله
الكلام في مورد خيار الرؤية. ودعوى : أن الصحة في هذه الموارد لأن الإنشاء فيها من
باب تعدد المطلوب ، بحيث يكون قصدان : قصد قائم بالمجموع وبالمشروط وبالموصوف ،
وقصد قائم بالبعض وبالخالي عن الشرط أو الوصف ، فاذا فات القصد الأول كفى القصد
الثاني ، فيها ـ مع أن ذلك ممنوع ، بل ليس إلا قصد واحد في أكثر الموارد ـ : أنه
لو صح ذلك جاء فيما نحن فيه أيضا واقتضى الصحة ، فلا وجه للبطلان.
ثمَّ إن العلامة
في القواعد قال : « فان تلف بغير تفريط ففي بطلان الضمان اشكال ، ومع عدمه يتعلق
به تعلق الدين بالرهن ، لا الأرش بالجاني ،
نام کتاب : مستمسك العروة الوثقى نویسنده : الحكيم، السيد محسن جلد : 13 صفحه : 310