نام کتاب : مستمسك العروة الوثقى نویسنده : الحكيم، السيد محسن جلد : 13 صفحه : 308
( مسألة ٢٣ ) :
إذا كان على الدين الذي على المضمون عنه رهن فهل ينفك بالضمان أو لا؟ يظهر من
المسالك والجواهر انفكاك [١] ، لأنه بمنزلة الوفاء [٢]. لكنه لا يخلو عن اشكال [٣].
هذا مع الإطلاق ، وأما مع اشتراط البقاء أو عدمه فهو المتبع [٤].
( مسألة ٢٤ ) :
يجوز اشتراط الضمان [٥] في مال معين [٦]
[١] قد صرحا بذلك
في شرح المسألة الرابعة من الشرائع في كتاب الضمان.
[٢] في الجواهر :
« لأن الضمان أداء ». وفي المسالك : « لان الضمان بمنزلة الأداء ». ويظهر منهما
المفروغية عن ذلك.
[٣] إذ لا أداء
ولا وفاء ، وإنما كانت فائدة الضمان اشتغال ذمة الضامن به وفراغ ذمة المضمون عنه ،
فالدين انتقل من ذمة إلى أخرى من دون أداء ، فإن كان الرهن على وفائه بقي على حاله
، لعدم الوفاء ، وإن كان على إفراغ ذمة المديون بطل ، لفراغ ذمته بالضمان. ولكن
الأظهر الثاني ، لأن الراهن إنما وضع الرهن لحسابه ، لا لحساب المرتهن.
[٤] عملا بعموم
صحة الشروط.
[٥] كما في
الشرائع والقواعد والتذكرة وغيرها ، ويظهر منهم التسالم على ذلك ، ولم ينقل فيه
خلاف أو إشكال ، وفي الجواهر : « لا خلاف أجده في صحته ». وكفى دليلا عليه عموم : «
المؤمنون عند شروطهم » [١].
[٦] يعني : يكون
الأداء منه ، كما في عبارة القواعد والتذكرة ، وعبارة الشرائع كعبارة المصنف.
والظاهر أن المراد منها ذلك. وسيجيء