وبالأقدام في الثاني [١]. ويمكن الفرق بين الضمان التبرعي والاذني ، فيعتبر في الثاني دون الأول ، إذ ضمان علي بن الحسين (ع) كان تبرعياً [٢]. واختصاص نفي الغرر بالمعاوضات ممنوع. بل يجري في مثل المقام الشبيه بالمعاوضة [٣]. إذا كان بالاذن مع قصد الرجوع على الآذن. وهذا التفصيل لا يخلو عن قرب [٤]

( مسألة ٢ ) : إذا تحقق الضمان الجامع لشرائط الصحة انتقل الحق من ذمة المضمون عنه إلى ذمة الضامن ، وتبرأ ذمة المضمون عنه ، بالإجماع والنصوص [٥] ، خلافاً للجمهور‌

______________________________________________________

الحديث إلى غيره من المعاوضات.

[١] فإنه مع الاقدام لا نفي للضرر ، إما لأنه امتناني ولا امتنان في نفيه مع الاقدام. وإما لأن الظاهر من نفي الضرر في الحكم الذي يؤدي الى الضرر ، ومع الاقدام على الضرر يكون الضرر من جهة الاقدام لا من جهة الحكم.

[٢] الذي يظهر من الروايتين السابقتين أنه كان بالاذن والطلب ، لكن من الخارج يعلم أنه (ع) لم يضمن بقصد الرجوع على المضمون عنه.

[٣] لكن دليله غير ظاهر ، كما عرفت.

[٤] لكن الجواز مطلقاً أقرب ، لما عرفت من إطلاق أدلة الصحة من دون مقيد ظاهر.

[٥] في التذكرة : أنه عند علمائنا أجمع ، وبه قال ابن أبي ليلي وابن شبرمة وداود وأبو ثور ، وعن الغنية : أن عليه إجماع الطائفة. وفي المسالك : أنه موضع وفاق. وفي الحدائق : « الظاهر أنه لا خلاف فيه ». وفي الجواهر : « بلا خلاف في ذلك ولا اشكال ، بل الإجماع بقسميه عليه ، بل لعله من ضروريات الفقه ». وتقدم في مبحث اعتبار‌